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Conseil d'Etat

Titre
26 SEPTEMBRE 1996. - Arrêté royal établissant les règles générales d'exécution des marchés publics et des concessions de travaux publics. -
(NOTE : Consultation des versions antérieures à partir du 18-10-1996 et mise à jour au 18-08-2008.)

Source : PREMIER MINISTRE
Publication : 18-10-1996
Entrée en vigueur : 01-05-1997 (ART. (41))
Dossier numéro : 1996-09-26/35

Table des matières Texte Début
TITRE I. - Dispositions générales pour les marchés publics.
CHAPITRE I. - Regles générales.
Art. 1-3, 3bis, 3ter, 3quater
CHAPITRE II. - De certaines modalités de paiement, des avances et de la révision du prix des contrats de sous-traitance.
Art. 4-6
CHAPITRE III. - De la modification du marché.
Art. 7-8
CHAPITRE IV. - Dispositions diverses.
Art. 9-10
TITRE II. - Dispositions complémentaires pour les marchés publics de promotion de travaux et de fournitures.
CHAPITRE I. - Dispositions relatives au cahier spécial des charges.
Section 1. - Dispositions applicables à l'ensemble des marchés de promotion.
Art. 11
Section 2. - Dispositions applicables aux marchés de promotion de travaux.
Art. 12-17
Section 3. - Dispositions applicables aux marchés de promotion de fournitures.
Art. 18-20
CHAPITRE II - Dispositions relatives aux obligations du pouvoir adjudicateur.
Art. 21
CHAPITRE III. - Dispositions relatives aux obligations du promoteur.
Art. 22-23
CHAPITRE IV. - Dispositions relatives à l'exécution du marché de promotion.
Art. 24-27
TITRE III. - Dispositions complementaires pour les concessions de travaux publics.
CHAPITRE I. - Dispositions relatives au cahier spécial des charges.
Art. 28-30
CHAPITRE II. - Dispositions relatives aux terrains affectés à l'exploitation de la concession.
Art. 31
CHAPITRE III - Dispositions relatives à certaines obligations du concessionnaire.
Art. 32-37
CHAPITRE IV. - Dispositions relatives au prix, à la redevance, au début et à la fin de la concession.
Art. 38-40
TITRE IV. - Dispositions finales.
Art. 41-42
ANNEXE.
Art. N

Texte Table des matières Début
TITRE I. - Dispositions générales pour les marchés publics.

  CHAPITRE I. - Regles générales.

  Article 1. Les règles générales d'exécution des marchés publics s'appliquent, selon les conditions prévues par le présent arrêté, aux marchés publics visés par l'arrêté royal du 8 janvier 1996 relatif aux marchés publics de travaux, de fournitures et de services et aux concessions de travaux publics, ci-après dénommé l'arrêté royal du 8 janvier 1996, et aux marchés publics visés par l'arrêté royal du 10 janvier 1996 relatif aux marchés publics de travaux, de fournitures et de services dans les secteurs de l'eau, de l'énergie, des transports et des télécommunications, ci-après dénommé l'arrêté royal du 10 janvier 1996.

  Art. 2. Les règles d'exécution des marchés publics sont précisées par :
  1° l'annexe du présent arrêté, fixant le cahier genéral des charges des marchés publics de travaux, de fournitures et de services et des concessions de travaux publics;
  2° le cahier spécial des charges contenant les clauses contractuelles particulières applicables à un marché déterminé, ou les documents en tenant lieu, ci-après dénommés le cahier spécial des charges. Le cahier spécial des charges indique notamment le pouvoir adjudicateur, l'objet du marché, le mode de passation, le mode de détermination des prix, l'adresse à laquelle les offres doivent être envoyées ou remises et, s'il ne constitue pas un critère d'attribution, le délai d'exécution;
  3° tous autres documents auxquels le cahier spécial des charges se réfère.

  Art. 3. § 1. Le cahier général des charges régit tous les marchés publics dont le montant estimé, hors taxe sur la valeur ajoutée, est égal ou supérieur à (22.000 EUR). <AR 2000-07-20/50, art. 5, 003; En vigueur : 01-01-2002>
  Sans préjudice des dispositions spécifiques du present arrêté relatives aux marchés de promotion et aux concessions de travaux publics, il ne peut être dérogé au cahier général des charges que dans la mesure rendue indispensable par les exigences particulières du marché considéré. La liste des dispositions auxquelles il est dérogé doit figurer en tête du cahier spécial des charges. (En outre, sauf pour les marchés de services au sens de la catégorie 6 de l'annexe 2 de la loi, les dérogations aux articles 5, 6, 7, 10, § 2, 15, 16, 17, 18, 20, 21, 22, 30, § 2, 36 et 41 du cahier général des charges doivent faire l'objet d'une motivation formelle dans le cahier spécial des charges.) <AR 1999-04-29/46, art. 1, 002; En vigueur : 01-06-1999>
  (Quel que soit le marché, les délais dans lesquels les paiements sont organisés à l'article 15 du cahier général des charges ne peuvent en aucun cas être rendus plus longs par le cahier spécial des charges. Toute disposition contraire du cahier spécial des charges est réputée non écrite.) <AR 2002-12-17/30, art. 1, 005; En vigueur : 08-08-2002>
  § 2. Le cahier spécial des charges peut rendre le cahier général des charges ou certaines de ses dispositions applicables au marché dont le montant estimé, hors taxe sur la valeur ajoutée, est inférieur à (22.000 EUR).<AR 2000-07-20/50, art. 5, 003; En vigueur : 01-01-2002>
  S'il ne rend pas le cahier général des charges applicable dans son intégralité, les articles 10, § 2, 15, 16, 17, 18, 20, 21, 22, 30, § 2, 36 et 41 sont néanmoins d'application au marché considéré. (Les dispositions du § 1er en matière de dérogation et celle concernant l'exception pour les marchés de services au sens de la catégorie 6 de l'annexe 2 de la loi sont également d'application.) <AR 1999-04-29/46, art. 1, 002; En vigueur : 01-06-1999>
  (Quel que soit le marché, les délais dans lesquels les paiements sont organisés à l'article 15 du cahier général des charges ne peuvent en aucun cas être rendus plus longs par le cahier spécial des charges. Toute disposition contraire du cahier spécial des charges est réputée non écrite.) <AR 2002-12-17/30, art. 1, 005; En vigueur : 08-08-2002>
  Dans le cas prévu à l'alinéa 2, lorsque le montant de l'offre retenue est égal ou supérieur, hors taxe sur la valeur ajoutée, à (22.000 EUR), le marché ne peut être conclu que si l'écart entre le montant de l'offre à approuver et celui de l'estimation est inférieur à dix pour cent de ce dernier montant. <AR 2000-07-20/50, art. 5, 003; En vigueur : 01-01-2002>
  § 3. Le cahier général des charges n'est pas applicable au marché dont le montant est égal ou inférieur, hors taxe sur la valeur ajoutée, à (5.500 EUR). <AR 2000-07-20/50, art. 5, 003; En vigueur : 01-01-2002>

  Art. 3bis. <inséré par AR 2004-02-18/35, art. 32; ED : 01-05-2004> Pour l'application du présent arrêté, on entend par :
  1° écrit(e) ou par écrit : tout ensemble de mots ou de chiffres qui peut être lu, reproduit, puis communiqué. Cet ensemble peut inclure des informations transmises et/ou stockées par des moyens électroniques. Un écrit établi par des moyens électroniques peut être envoyé ou remis par lettre ou par porteur ou être envoyé par des moyens électroniques;
  2° moyen électronique : un moyen utilisant des équipements électroniques de traitement (y compris la compression numérique) et de stockage de données et utilisant la diffusion, l'acheminement et la réception par fils, par radio, par moyens optiques ou par d'autres moyens électromagnétiques

  Art. 3ter. <inséré par AR 2004-02-18/35, art. 33; En vigueur : 01-05-2004> Le cahier spécial des charges ne peut imposer à l'adjudicataire d'utiliser des moyens électroniques, toute disposition contraire étant réputée non écrite. Toutefois, le pouvoir adjudicateur et l'adjudicataire peuvent convenir par écrit d'établir et/ou envoyer leurs écrits par ces moyens. Ils doivent dans ce cas s'accorder sur les outils à utiliser, préciser les adresses électroniques auxquelles les documents envoyés par ces moyens peuvent être notifiés et convenir que le moment exact de la reception par le destinataire est établi automatiquement dans un accusé de réception envoyé par des moyens électroniques.
  Lorsqu'un envoi par lettre recommandee est imposé par une disposition du présent arrêté, celui-ci peut être remplacé par un envoi par des moyens électroniques revêtu d'une signature électronique conforme aux règles du droit communautaire et du droit national relatives à la signature électronique avancée accompagnée d'un certificat qualifié et conçue au moyen d'un dispositif sécurisé de création de signature. Cette disposition ne s'applique que lorsque les parties en sont convenues conformément à l'alinéa 1er.

  Art. 3quater. <inséré par AR 2004-02-18/35, art. 34; En vigueur : 01-05-2004> Tout écrit établi par des moyens électroniques dans lequel un virus informatique ou toute autre instruction nuisible sont détectes dans la version reçue peut faire l'objet d'un archivage de sécurité sans lecture de cet écrit. Ce document est dès lors réputé n'avoir jamais été reçu. L'expéditeur en est informé sans délai.

  CHAPITRE II. - De certaines modalités de paiement, des avances et de la révision du prix des contrats de sous-traitance.

  Art. 4. § 1. Lorsqu'il est fait mention dans le présent arrêté et dans le cahier général des charges du "montant initial du marché", du "montant de l'offre", de la "valeur des fournitures", de la "valeur des services", ou de la "valeur du marché", il faut entendre par ces expressions le prix hors taxe sur la valeur ajoutée.
  § 2. Le prix du marché est payé soit en une fois après son exécution complète, soit par acomptes dans les cas où ce mode de paiement est permis par la loi, au fur et à mesure de son avancement, suivant les modalités prévues par le cahier spécial des charges.
  Aussitôt qu'un marche est parvenu à un degré de réalisation donnant droit à paiement, il en est dressé procès-verbal par le pouvoir adjudicateur. Toutefois, le paiement reste subordonné à l'obligation pour l'adjudicataire d'introduire une déclaration de créance. (Cette disposition n'est pas d'application pour les marchés dont le montant ne dépasse pas 5.500 euros hors taxe sur la valeur ajoutee.) <AR 2002-04-22/30, art. 86, 004; En vigueur : 01-05-2002>

  Art. 5. § 1. Sans préjudice des dispositions prises en application de l'article 134 des lois sur la comptabilité de l'Etat, coordonnées le 17 juillet 1991, des avances peuvent être accordees à l'adjudicataire, dans les cas énumérés ci-après :
  1° suivant les modalités fixées par le cahier spécial des charges, pour les marchés qui, par rapport à leur montant, nécessitent des investissements préalables de valeur considerable, tout en étant spécifiquement liés à leur exécution :
  a) soit pour la réalisation de constructions ou installations;
  b) soit pour l'achat de matériel, machines ou outillages;
  c) soit pour l'acquisition de brevets ou de licences de fabrication ou de perfectionnement;
  d) soit pour les études, essais, mises au point ou réalisations de prototypes;
  2° pour les marchés publics de fournitures ou de services qu'il s'impose de conclure :
  a) avec d'autres Etats;
  b) avec des fournisseurs ou des prestataires de services avec lesquels il faut nécessairement traiter et qui subordonnent l'acceptation du marché au versement d'avances;
  c) avec un organisme d'approvisionnement ou de réparation constitué par des Etats;
  d) dans le cadre de programmes de recherche, d'essai, d'étude, de mise au point, de développement ou de fabrication financés en commun par plusieurs Etats ou organisations internationales.
  Le montant des avances ne peut excéder cinquante pour cent du montant initial du marché, sauf dans les cas visés au § 1, 2°. En outre, le cahier spécial des charges indique les garanties que doit fournir l'adjudicataire.
  § 2. Les avances sont récupérées par prélèvement sur les acomptes, suivant les modalités prévues par le cahier spécial des charges. Le paiement des avances peut être suspendu et elles peuvent être récupérées sur les acomptes, s'il est constaté que leur bénéficiaire ne respecte pas ses obligations contractuelles ou s'il contrevient aux dispositions de l'article 12 de la loi.

  Art. 6. § 1. Si l'entrepreneur, le fournisseur ou le prestataire de services a recours à des sous-traitants, et pour autant que le marché comporte une clause de révision des prix, les contrats de sous-traitance doivent comporter une formule de révision si leur montant et/ou leur durée dépassent les limites fixées par l'article 13, § 5, du cahier général des charges.
  Cette formule de révision se réfère :
  1° obligatoirement aux salaires, y compris les charges sociales, applicables au secteur professionnel dont relève le sous-traitant, avec un paramètre correspondant à l'importance des salaires dans les prestations en cause;
  2° éventuellement aux prix des matériaux utilisés par le sous-traitant ou à un indice représentatif de ces prix, lorsque ces materiaux interviennent dans la formule de révision du marché, soit directement, soit par un indice représentatif du coût des matériaux.
  La valeur du terme fixe des formules de révision des contrats de sous-traitance ne peut être inférieure à 0,20, ni dépasser celle du terme fixe de la formule du marché majorée de 0,10.
  Cette valeur du terme fixe peut toutefois être majorée dans la mesure où le contrat de sous-traitance prévoit, soit l'octroi d'avances pour l'acquisition immédiate de matériaux à utiliser par le sous-traitant, soit la mise à disposition de ce dernier de matériaux achetés directement par l'adjudicataire.
  Les bases de référence sont celles en vigueur au moment de la passation du contrat de sous-traitance.
  § 2. Sans qu'il puisse en résulter un droit quelconque pour les sous-traitants envers le pouvoir adjudicateur, celui-ci peut réclamer la production par l'adjudicataire d'attestations par lesquelles ses sous-traitants certifient qu'une révision de leur prix est appliquée conformément aux présentes dispositions. Tout manquement à ces dispositions constaté par le pouvoir adjudicateur donne lieu à l'application des pénalités prévues en cas d'inobservation des clauses du marché et ce pendant toute la durée de l'infraction.
  § 3. L'adjudicataire qui fait appel à un sous-traitant doit faire connaître à ce sous-traitant, lors de la passation du contrat avec ce dernier, les modalités du marché relatives à l'article 15, § 1, 2, 4 et 5 convenues avec le pouvoir adjudicateur. Le sous-traitant a le droit de se prévaloir de ces dispositions vis-à-vis de l'adjudicataire pour exiger de celui-ci le paiement des sommes dues à raison des travaux, des fournitures et des services servant à l'exécution du marché.
  Pour l'application du présent paragraphe, le sous-traitant est considéré comme adjudicataire et l'adjudicataire comme pouvoir adjudicateur à l'égard des propres sous-traitants du premier cité.

  CHAPITRE III. - De la modification du marché.

  Art. 7. Quel que soit le mode de détermination des prix, le pouvoir adjudicateur a le droit d'apporter unilatéralement des modifications au marché initial, pour autant qu'il n'en modifie pas l'objet et moyennant juste compensation, s'il y a lieu.

  Art. 8. Il ne peut être dérogé aux clauses et conditions essentielles du marché conclu que par une décision motivée du pouvoir adjudicateur. (Cette disposition n'est pas d'application pour les marchés dont le montant ne dépasse pas 5.500 euros hors taxe sur la valeur ajoutée.) <AR 2002-04-22/30, art. 87, 004; ED : 01-05-2002>

  CHAPITRE IV. - Dispositions diverses.

  Art. 9. Si le marché comporte plusieurs lots, chaque lot est considéré, en vue de l'exécution, comme un marche distinct, à moins que le cahier spécial des charges n'en dispose autrement.

  Art. 10. Lorsque l'intervention du Collège du Comité supérieur de Contrôle est prévue par la loi ou en vertu de celle-ci, les litiges relatifs aux marchés ou à tous actes ou conventions qui s'y rattachent peuvent, à la demande de l'une des parties, être soumis audit Collège, conformément à son règlement organique.

  TITRE II. - Dispositions complémentaires pour les marchés publics de promotion de travaux et de fournitures.

  CHAPITRE I. - Dispositions relatives au cahier spécial des charges.

  Section 1. - Dispositions applicables à l'ensemble des marchés de promotion.

  Art. 11. Le cahier spécial des charges d'un marché de promotion mentionne notamment :
  1° le ou les délais fixés pour la mise à disposition totale ou partielle par le promoteur, de l'ouvrage ou des fournitures;
  2° les modalités de paiement, la formule de révision des annuités ou de la redevance locative;
  3° la formule de détermination du prix à payer en cas de levée de l'option d'achat; en l'absence d'une telle formule dans le cahier spécial des charges d'un marché de promotion de travaux, la formule suivante est d'application :

   1   
  --- x 0,80 RH x (1-0,025 n) x 1,03
   i   

  dans laquelle :
  i = le taux de l'intérêt légal;
  RH = la redevance locative, le cas échéant révisée selon les dispositions du marché, due pendant l'année qui précède la levée de l'option;
  n = le nombre d'années entières entre la mise à disposition de l'ouvrage et la levée de l'option.

  Section 2. - Dispositions applicables aux marchés de promotion de travaux.

  Art. 12. Dans les marchés de promotion de travaux, le cahier spécial des charges mentionne les droits de chacune des parties sur les terrains servant d'assiette à l'ouvrage et, le cas échéant, les droits de superficie ou d'emphytéose que le pouvoir adjudicateur cède au promoteur ainsi que les conditions auxquelles cette cession est soumise et le délai dans lequel l'acte authentique de cession sera passé.
  S'ils sont appelés à être grevés de droits réels, les terrains du domaine public devant servir d'assiette à l'ouvrage doivent faire préalablement l'objet d'une décision de désaffectation.
  Lorsque le pouvoir adjudicateur cède un droit de superficie, le promoteur ne bénéficie toutefois pas des droits prévus aux articles 5 et 6 de la loi du 10 janvier 1824 sur le droit de superficie.

  Art. 13. § 1. Lorsque l'ouvrage est érigé sur des terrains dont le pouvoir adjudicateur est propriétaire ou emphytéote et pour satisfaire à ses besoins propres, le cahier spécial des charges précise les conditions dans lesquelles s'opère le transfert éventuel de propriété de cet ouvrage au promoteur.
  § 2. Les droits réels qui seront, le cas échéant, octroyés par le pouvoir adjudicateur au promoteur sont précisés dans un document qui est annexé au cahier spécial des charges et qu'après signature, le promoteur a joint à son offre. Ce document mentionne les modalités de l'octroi des droits réels, notamment celles prévues aux § 3 et 4 du présent article.
  La cession est constatée dans un acte authentique passé dans le délai prévu au cahier spécial des charges et au plus tard dans les quatre mois qui suivent l'approbation de l'offre.
  § 3. Le terrain ne peut être mis à la disposition du promoteur avant la date de passation de l'acte authentique.
  § 4. Le pouvoir adjudicateur peut renoncer au droit d'accession pendant toute la durée d'exécution de l'ouvrage.
  Le promoteur ne peut céder les droits et obligations afférents au droit réel acquis qu'avec l'accord écrit et préalable du pouvoir adjudicateur.

  Art. 14. Lorsque l'ouvrage est érigé sur des terrains dont le pouvoir adjudicateur est propriétaire ou emphyteote mais pour satisfaire aux besoins de tiers, le cahier spécial des charges détermine les conditions de vente ou de location ainsi que les conditions auxquelles les tiers doivent répondre. Si le pouvoir adjudicateur se réserve le droit de désigner lui-même les tiers, le cahier spécial des charges fixe le delai dans lequel ces désignations doivent intervenir.
  Lorsque l'ouvrage doit être loué à des tiers, les dispositions de l'article 13, § 2 et § 3, sont d'application. S'il est destiné à être vendu à des tiers, le pouvoir adjudicateur renonce au droit d'accession jusqu'à la vente.

  Art. 15. § 1. Lorsque le promoteur est propriétaire ou emphytéote du terrain, le cahier spécial des charges détermine les conditions dans lesquelles le pouvoir adjudicateur entend disposer tant du terrain que de l'ouvrage, à savoir :
  1° soit la location;
  2° soit la location pour une période d'au moins dix ans avec option d'achat à terme;
  3° soit la location suivie d'un transfert de propriéte après un terme d'au moins dix ans; dans ce cas, il est fait mention de l'échelonnement des paiements;
  4° soit l'acquisition dès la mise à disposition de l'ouvrage; dans ce cas, les paiements sont échelonnés sur une période d'au moins dix ans à partir de l'acquisition;
  5° soit la prise en emphytéose; dans ce cas, les modalités de paiement doivent être précisées.
  Dans les hypothèses prévues aux 2°, 3° et 4°, l'acte constatant le transfert de propriété doit etre passé dans les quatre mois qui suivent le transfert effectif.
  § 2. L'article 29, § 2, du cahier général des charges ne s'applique pas lorsque le promoteur est proprietaire du terrain.

  Art. 16. Sans préjudice des dispositions légales relatives aux privilèges et aux hypothèques legales, le cahier special des charges doit prevoir que l'ouvrage et, le cas échéant, le terrain, ne peuvent être grevés d'aucune hypothèque ou servitude conventionnelles sans l'accord écrit et préalable du pouvoir adjudicateur, si un transfert de propriété à ce dernier est prévu ou s'il y a option d'achat.
  Le cahier spécial des charges doit de même prévoir que le transfert de la propriété de l'ouvrage et, le cas échéant, du terrain, s'effectue quitte et libre de tous droits réels et personnels sans que le pouvoir adjudicateur soit tenu à aucun autre paiement que celui prévu au marché de promotion.

  Art. 17. Pour autant que la propriété de l'ouvrage ne lui ait pas été transférée, le cahier spécial des charges peut prévoir le droit pour le pouvoir adjudicateur de résilier le marché de plein droit si la destruction totale ou partielle de l'ouvrage survient pendant la durée du marché sans que la responsabilité du pouvoir adjudicateur soit engagée et si le promoteur refuse de le remettre en état à ses frais.
  Est réputé refuser, le promoteur qui, dans les trente jours de calendrier de la réception de la demande du pouvoir adjudicateur, n'a pas notifié à celui-ci son intention de remettre l'ouvrage en état à ses frais dans un délai à fixer de commun accord, compte tenu de l'importance de l'ouvrage.

  Section 3. - Dispositions applicables aux marchés de promotion de fournitures.

  Art. 18. Le cahier spécial des charges mentionne les droits du pouvoir adjudicateur sur les fournitures ainsi que les conditions et les délais relatifs au transfert éventuel de la propriété des biens.

  Art. 19. § 1. Le cahier spécial des charges détermine les conditions dans lesquelles le pouvoir adjudicateur entend disposer des fournitures, à savoir :
  1° soit la location;
  2° soit la location pour une période d'au moins cinq ans avec option d'achat à terme;
  3° soit la location suivie d'un transfert de propriété après un terme d'au moins cinq ans; dans ce cas, il est fait mention de l'échelonnement des paiements;
  4° soit l'acquisition dès leur mise à disposition; dans ce cas, les paiements sont échelonnés sur une période d'au moins cinq ans à partir de l'acquisition.
  § 2. Le transfert de propriété a lieu soit lors de la levée de l'option d'achat, soit à l'échéance du terme prévu au cahier spécial des charges.

  Art. 20. Le cahier spécial des charges peut prévoir le droit pour le pouvoir adjudicateur de résilier le marché de plein droit, pour autant que la propriété des fournitures n'ait pas été transférée au pouvoir adjudicateur, lorsque la destruction totale ou partielle des fournitures survient pendant la durée du marché sans que la responsabilité du pouvoir adjudicateur soit engagée et si le promoteur refuse de les remettre en état a ses frais.
  Est réputé refuser, le promoteur qui, dans les quinze jours de calendrier de la réception de la demande du pouvoir adjudicateur, n'a pas notifié à celui-ci son intention de remettre les fournitures en état à ses frais dans un délai à fixer de commun accord, compte tenu de l'importance des prestations à effectuer.

  CHAPITRE II - Dispositions relatives aux obligations du pouvoir adjudicateur.

  Art. 21. Le pouvoir adjudicateur s'engage :
  1° dans les cas de location, de location avec option d'achat ou de transfert de propriété à terme ou emphytéose prévus aux articles 21 et 48 de l'arrêté royal du 8 janvier 1996 et aux articles 18 et 40 de l'arrêté royal du 10 janvier 1996 :
  a) à payer le prix du marché sous forme de redevances locatives et/ou de canon;
  b) à utiliser l'ouvrage ou les fournitures conformément à leur destination;
  c) en cas de marché de promotion de travaux :
  i) effectuer à l'ouvrage les réparations locatives et à en assurer l'entretien normal, conformément aux articles 1754 à 1756 du Code civil;
  ii) à n'effectuer aucune transformation ni à l'intérieur, ni à l'extérieur de l'ouvrage, sans l'accord écrit et préalable du promoteur;
  d) en cas de marché de promotion de fournitures :
  i) à utiliser les fournitures pour les besoins prévus au marché et conformément aux notes techniques d'utilisation fournies par le promoteur lors du dépôt de son offre;
  ii) à n'apporter aucune transformation aux fournitures sans l'accord écrit et préalable du promoteur à moins que le cahier spécial des charges n'en dispose autrement;
  2° si l'acquisition de l'ouvrage ou des fournitures est prévue des leur mise a disposition conformément aux articles 21 et 48 de l'arrêté royal du 8 janvier 1996 et aux articles 18 et 40 de l'arrêté royal du 10 janvier 1996, à payer le prix du marché sous forme d'annuités.

  CHAPITRE III. - Dispositions relatives aux obligations du promoteur.

  Art. 22. Le promoteur est tenu :
  1° de constituer un cautionnement conformément aux dispositions de l'article 5 du cahier général des charges.
  Dans les marchés de promotion de travaux, à défaut d'une disposition spécifique dans le cahier spécial des charges, ce cautionnement est calculé sur le coût, hors taxe sur la valeur ajoutée, de l'ouvrage à réaliser, tel qu'il résulte du marché conclu, à l'exclusion des frais de financement, de conception et d'étude;
  2° dans les marchés de promotion de travaux, à compter de la date de la réception provisoire, d'assumer entièrement à l'égard du pouvoir adjudicateur et des tiers visés à l'article 14, la responsabilité imposée à l'entrepreneur en application des articles 1792 et 2270 du Code civil; en cas d'application de l'article 23, § 1, 3°, du présent arrêté, la même responsabilité s'applique aux parties de l'ouvrage qui ont fait l'objet d'importants travaux d'aménagement, de grosse réparation ou de remise en état moins de dix ans avant la date de levée d'option d'achat ou de transfert de propriété;
  3° (satisfaire à la législation relative à l'agréation des entrepreneurs de travaux s'il exécute lui-même les travaux ou, s'il ne les exécute pas lui-même, recourir à un entrepreneur satisfaisant à cette législation.) <AR 2008-07-31/32, art. 25, 006; En vigueur : 18-08-2008>
  4° de respecter et faire respecter par les entrepreneurs, les fournisseurs, les sous-traitants a quelque stade que ce soit et toute personne mettant du personnel à disposition sur le chantier, les obligations imposées par l'article 12 de la loi;
  5° de respecter et faire respecter par les entrepreneurs, les fournisseurs, les sous-traitants à quelque stade que ce soit et toute personne mettant du personnel à disposition sur le chantier, les dispositions du cahier général des charges et celles du cahier spécial des charges du marché;
  6° dans les marchés de promotion de travaux et sans préjudice de l'article 38 du cahier général des charges, de souscrire à ses frais les polices d'assurances imposées par le cahier spécial des charges et couvrant sa responsabilité en tant que maitre de l'ouvrage et celle des entrepreneurs, aussi bien pendant qu'après les travaux. Il fait assurer de même la responsabilité décennale des entrepreneurs et des architectes. Il produit au pouvoir adjudicateur, avant d'entamer les travaux, une copie conforme de ces polices qui doivent contenir une clause aux termes de laquelle les compagnies d'assurances s'engagent à informer le pouvoir adjudicateur de toute suspension ou résiliation des polices.
  Les polices d'assurances précitées doivent contenir une clause aux termes de laquelle tous dédommagements dans le chef de garants appartiennent directement au patrimoine du pouvoir adjudicateur ou du tiers préjudicié, dès l'instant où ils sont dus par l'assureur.

  Art. 23. § 1. Dans les marchés de promotion de travaux, le promoteur s'engage en outre :
  1° à ériger l'ouvrage prévu conformément aux plans, documents et cahiers des charges approuvés par le pouvoir adjudicateur;
  2° à mettre cet ouvrage achevé à la disposition du pouvoir adjudicateur ou, le cas échéant, des tiers répondant à des conditions déterminées par le pouvoir adjudicateur, dans les délais d'exécution prévus par le marché;
  3° lorsque le promoteur est propriétaire de l'ouvrage et le loue au pouvoir adjudicateur ou à des tiers visés à l'article 14 :
  a) à attribuer au locataire la jouissance paisible et exclusive de l'ouvrage pendant toute la durée du marché;
  b) à effectuer toutes les réparations autres que les réparations dites locatives ou de menu entretien nécessaires afin de conserver l'ouvrage en bon état;
  c) à n'effectuer aucune transformation ni à l'intérieur ni à l'extérieur de l'ouvrage sans l'accord écrit et préalable du pouvoir adjudicateur et du locataire.
  § 2. Dans les marchés de promotion de fournitures, le promoteur s'engage en outre :
  1° à mettre les fournitures à la disposition du pouvoir adjudicateur dans les délais prévus par le marché;
  2° à moins que le cahier spécial des charges n'en dispose autrement, à assurer leur entretien et à effectuer toutes les réparations nécessaires pour maintenir les fournitures en bon état d'utilisation pendant toute la duree du marché.

  CHAPITRE IV. - Dispositions relatives à l'exécution du marché de promotion.

  Art. 24. § 1. Le prix du marché est payé :
  1° soit par redevances locatives, si le pouvoir adjudicateur loue l'ouvrage ou les fournitures. Si le marché prévoit une option d'achat et que celle-ci est levée, le paiement du solde s'effectue en une fois, sauf si le cahier spécial des charges en dispose autrement. Si le marché prévoit le transfert à terme de la propriété, les redevances locatives sont censées couvrir l'entièreté du prix;
  2° soit par annuités, si le pouvoir adjudicateur acquiert la propriété de l'ouvrage ou des fournitures dès leur mise à disposition constatée par le procès-verbal de réception provisoire;
  3° soit par le canon si le pouvoir adjudicateur acquiert un droit d'emphytéose.
  § 2. Aucun marche ne peut stipuler de paiement avant la mise à disposition de l'ouvrage ou des fournitures, constatée par un procès-verbal de réception provisoire dressé par le pouvoir adjudicateur.
  § 3. La date de ce procès-verbal constitue le point de départ des délais dont dispose le pouvoir adjudicateur pour effectuer les paiements soit des annuités, soit des redevances locatives ou du canon; toutefois, le promoteur est tenu d'introduire chaque année dans les quinze jours à compter de la date correspondante, une déclaration de créance tant pour les annuités et le canon que pour les redevances locatives.
  § 4. L'ordre de payer les sommes dues au promoteur est remis au Postchèque ou à un autre établissement financier, dans les soixante jours à compter de la date du procès-verbal prévu au § 2.
  Lorsque la déclaration de créance a été introduite plus de quinze jours après cette date, le délai de soixante jours précité est prolonge à due concurrence.
  § 5. Les mêmes dispositions sont applicables pour le paiement du solde éventuel, en cas de location avec option d'achat, le point de départ du ou des délais de paiement étant en l'occurrence la date du transfert de propriété.

  Art. 25. Le pouvoir adjudicateur exerce ou fait exercer par des personnes ou des organismes compétents qu'il choisit, un contrôle de l'ouvrage ou des fournitures sur lesquels porte le marché de promotion.

  Art. 26. Les réceptions provisoire et définitive accordées par le promoteur à ses entrepreneurs ou fournisseurs n'engagent pas le pouvoir adjudicateur.

  Art. 27. § 1. Tout retard non justifié dans la mise à disposition de l'ouvrage ou des fournitures donne lieu à l'application sans mise en demeure des amendes pour retard prévues par le cahier spécial des charges.
  § 2. Les amendes pour retard et les pénalités dues par le promoteur peuvent être prélevées sur le cautionnement ou au besoin sur les sommes que le pouvoir adjudicateur devra verser après la mise à disposition de l'ouvrage ou des fournitures.
  § 3. En cas de manquement constaté par le pouvoir adjudicateur apres la mise à disposition de l'ouvrage ou des fournitures, et notifié au promoteur par lettre recommandée à la poste, le pouvoir adjudicateur peut, à l'expiration d'un délai de quinze jours, se substituer au promoteur pour remédier à ce manquement aux frais, risques et périls dudit promoteur. Dans ce cas, les frais engagés par le pouvoir adjudicateur sont récupérés sur les sommes dues par celui-ci au promoteur.
  Sans préjudice des obligations du promoteur durant le délai de garantie et de sa responsabilité décennale résultant des articles 1792 et 2270 du Code civil, ces dispositions ne sont plus d'application dès qu'est intervenu le transfert de propriété de l'ouvrage ou des fournitures au pouvoir adjudicateur.
  En toute hypothèse, la redevance locative, l'annuité ou le canon, n'est pas dû par le pouvoir adjudicateur pendant les périodes où celui-ci ne peut utiliser l'ouvrage ou les fournitures par suite du manquement du promoteur.

  TITRE III. - Dispositions complementaires pour les concessions de travaux publics.

  CHAPITRE I. - Dispositions relatives au cahier spécial des charges.

  Art. 28. Sans préjudice de l'article 131 de l'arrêté royal du 8 janvier 1996, le cahier spécial des charges doit fournir toutes les précisions nécessaires en ce qui concerne :
  1° l'objet de la concession;
  2° la durée de la concession;
  3° les travaux à charge respectivement du pouvoir adjudicateur et du concessionnaire;
  4° les délais d'exécution de ces travaux;
  5° les garanties exigées en ce qui concerne le financement des ouvrages à charge du concessionnaire;
  6° le montant du cautionnement exigé;
  7° l'adresse à laquelle les offres doivent être envoyées ou remises;
  8° les lieu, date et heure de l'ouverture des offres;
  9° le délai pendant lequel les soumissionnaires restent engagés;
  10° les dérogations éventuelles aux clauses du cahier général des charges compte tenu des exigences particulières de la concession, conformément à l'article 3, § 1, alinéa 2;
  11° s'il y a lieu et selon les impératifs propres à la concession à attribuer, des prescriptions relatives :
  a) aux tarifs applicables aux usagers;
  b) à l'égalité de traitement des usagers;
  c) à l'interdiction d'opérations commerciales qui n'entrent pas dans le cadre normal de l'exploitation;
  d) à la garantie des prestations indispensables pour assurer un réel service public;
  e) a l'emploi d'un personnel compétent et en nombre suffisant et à la possibilité pour le pouvoir adjudicateur d'exiger le remplacement immediat d'un membre de ce personnel pour motif grave;
  f) à l'application de la législation linguistique;
  g) aux premiers soins à assurer en faveur des usagers, notamment en ce qui concerne la compétence du personnel et les locaux adéquats;
  h) à l'interdiction de toute publicité en dehors de celle propre au service assure;
  i) à la mise à disposition des usagers de postes téléphoniques;
  j) à toute autre obligation incombant au concessionnaire.
  Le cahier spécial des charges doit reproduire sous forme de clauses contractuelles le texte des articles 31, § 2, 1 alinéa, 36 et 40, § 2 à 5, du présent arrêté.

  Art. 29. L'objet de la concession doit être défini de manière précise pour permettre une appréciation valable de la part des soumissionnaires. Il doit s'accompagner de toutes informations relatives à la manière dont le concessionnaire doit assumer ses obligations pour répondre au but poursuivi par l'octroi de la concession.
  La durée de la concession ne peut être supérieure à cinquante ans.

  Art. 30. Le cautionnement est fixé forfaitairement en fonction de la valeur de la concession.
  Le cautionnement garantit les obligations du concessionnaire pendant toute la durée de la concession.
  Toutefois, le cahier spécial des charges peut prévoir la libération totale ou partielle du cautionnement après exécution et réception des travaux incombant au concessionnaire, pour autant que le pouvoir adjudicateur bénéficie d'une inscription hypothécaire de premier rang sur les constructions érigées, d'un montant au moins équivalent au cautionnement ou à la partie du cautionnement à libérer.

  CHAPITRE II. - Dispositions relatives aux terrains affectés à l'exploitation de la concession.

  Art. 31. § 1. Les terrains du domaine public sur lesquels le concessionnaire doit construire des ouvrages indispensables ou simplement utiles pour l'exploitation de la concession, doivent faire préalablement l'objet d'une décision de désaffectation de la part du pouvoir adjudicateur dont ils relèvent.
  Le concessionnaire jouit pendant toute la durée de la concession d'un droit de superficie sur les terrains désaffectés du domaine public. Il ne bénéficie toutefois pas des droits prévus aux articles 5 et 6 de la loi du 10 janvier 1824 sur le droit de superficie.
  § 2. Le pouvoir adjudicateur renoncant à l'accession pendant toute la durée de la concession, le concessionnaire a la pleine propriété de l'ouvrage jusqu'à l'expiration de la concession. A ce moment, le droit de propriété sur cet ouvrage est transmis libre de tous droits réels quelconques et appartient automatiquement et de plein droit au pouvoir adjudicateur, sans que celui-ci soit tenu au paiement d'une indemnité quelconque. Il en est de même pour les autres constructions que le concessionnaire pourrait ériger pendant la durée de la concession, et dont le pouvoir adjudicateur n'aurait pas exigé la démolition.
  Pendant la durée de la concession, l'ouvrage ne peut être grevé d'aucune hypothèque sans le consentement exprès du pouvoir adjudicateur.
  Il ne peut en outre être grevé d'une servitude quelconque.
  § 3. Si la concession implique l'édification par le concessionnaire, sur des terrains lui appartenant, de constructions diverses indispensables à l'exploitation de la concession, ces terrains et ces constructions libres de tous droits quelconques deviennent, à l'expiration de la concession, propriété du pouvoir adjudicateur sans que celui-ci soit tenu au paiement d'une indemnité quelconque.
  Lorsque les constructions érigées par le concessionnaire sur des terrains lui appartenant sont simplement utiles pour l'exploitation de la concession, elles restent la propriété du concessionnaire à l'expiration de la concession.
  La distinction entre les constructions dont il est question respectivement au premier et au deuxième alinéas doit apparaître clairement dans le cahier spécial des charges. Celui-ci doit en outre préciser la valeur des terrains appartenant au concessionnaire sur lesquels doivent être érigés les constructions indispensables à l'exploitation de la concession.
  § 4. Le concessionnaire ne peut céder ses droits et obligations résultant de la concession qu'avec l'accord écrit et préalable du pouvoir adjudicateur. En aucun cas, le pouvoir adjudicateur n'est tenu d'accepter une cession qui aurait pour effet de fractionner la concession.

  CHAPITRE III - Dispositions relatives à certaines obligations du concessionnaire.

  Art. 32. Le concessionnaire est responsable de la continuite du service public qui fait l'objet de la concession. Sont à sa charge :
  1° l'entretien et la réparation de l'ouvrage;
  2° toutes taxes ou impositions généralement quelconques appliquées à l'ouvrage;
  3° les droits et frais de raccordements divers, à moins que le contrat n'en dispose autrement.

  Art. 33. Dans les trente jours qui suivent l'octroi de la concession, le concessionnaire fournit au pouvoir adjudicateur la liste des travaux qu'il envisage de sous-traiter.

  Art. 34. <AR 2008-07-31/32, art. 26, 006; En vigueur : 18-08-2008> Que le concessionnaire exécute lui-même ou non les travaux, ceux-ci le sont par un entrepreneur qui satisfait à la législation relative à l'agréation des entrepreneurs de travaux.

  Art. 35. Le pouvoir adjudicateur exerce ou fait exercer, par des personnes ou des organismes compétents qu'il choisit, un contrôle de l'ouvrage incombant au concessionnaire.

  Art. 36. Sans préjudice des dispositions de l'article 38 du cahier général des charges, le concessionnaire souscrit à ses frais les polices d'assurances imposées par le cahier spécial des charges et couvrant sa responsabilité en tant que maître de l'ouvrage et celle des entrepreneurs, aussi bien pendant qu'après les travaux. Il fait assurer de même la responsabilité décennale des entrepreneurs et architectes.
  Avant d'entamer les travaux, il produit au pouvoir adjudicateur une copie conforme de ces polices qui doivent contenir une clause aux termes de laquelle les compagnies d'assurances s'engagent à informer le pouvoir adjudicateur de toute suspension ou résiliation des polices.
  Le concessionnaire est également tenu de contracter dès achèvement des travaux et avant mise en exploitation de l'ouvrage, une assurance couvrant les risques d'incendie des ouvrages érigés et contenant une clause par laquelle les compagnies d'assurances s'obligent à informer le pouvoir adjudicateur de toute suspension ou résiliation de la police. Une copie conforme de la police est produite au pouvoir adjudicateur avant mise en exploitation de l'ouvrage.
  Les polices d'assurances précitées doivent contenir une clause aux termes de laquelle tous dédommagements dans le chef de garants appartiennent directement au patrimoine du pouvoir adjudicateur ou du tiers préjudicié, dès l'instant où ils sont dus par l'assureur.

  Art. 37. Le concessionnaire est tenu d'assumer entièrement à l'égard du pouvoir adjudicateur la responsabilité visée aux articles 1792 et 2270 du Code civil. La même responsabilité s'étend aux constructions diverses indispensables à l'exploitation de la concession.
  Si la concession est d'une durée inférieure à dix ans ou qu'il y est mis fin avant ce terme soit par application de l'article 40, soit de commun accord des parties, le concessionnaire assume a l'égard du pouvoir adjudicateur la responsabilité decoulant des articles 1792 et 2270 du Code civil.

  CHAPITRE IV. - Dispositions relatives au prix, à la redevance, au début et à la fin de la concession.

  Art. 38. § 1. Si la concession est assortie d'un prix à payer par le pouvoir adjudicateur, ce prix consiste en un montant forfaitaire à liquider annuellement; toutefois, ce prix peut être revu annuellement sur la base d'une formule prévue au contrat.
  § 2. Si la concession est assortie d'une redevance à charge du concessionnaire, celle-ci consiste soit en un montant forfaitaire, soit en un pourcentage du chiffre d'affaires brut réalisé par le concessionnaire, soit en un montant forfaitaire majoré d'un pourcentage du chiffre d'affaires brut précité. Le contrat peut toutefois prévoir un autre mode de calcul de la redevance. Le paiement s'effectue annuellement sur la base des modalités prévues au contrat.
  S'il s'agit d'un montant forfaitaire, il peut être revu annuellement sur la base d'une formule prévue au contrat. S'il s'agit d'un pourcentage du chiffre d'affaires brut, le concessionnaire doit tenir une comptabilité propre à l'exploitation de la concession, comptabilité à laquelle les agents du pouvoir adjudicateur ou les personnes qu'il désigne doivent avoir accès en tout temps. Cette comptabilite est tenue selon les règles applicables en droit belge.

  Art. 39. La concession prend cours à la date fixée par le contrat.
  Si la concession est assortie d'un prix à payer par le pouvoir adjudicateur, ce prix n'est dû qu'à partir de la date effective d'achèvement des travaux à charge du concessionnaire.
  Si la concession est assortie d'une redevance à charge du concessionnaire, la redevance est due à partir de la date d'achèvement prévue pour les travaux lui incombant. Toutefois, si des travaux incombent également au pouvoir adjudicateur et si leur date effective d'achèvement est postérieure à celle prévue pour les travaux à effectuer par le concessionnaire, la redevance n'est due qu'à partir de la date effective d'achèvement des travaux effectués par le pouvoir adjudicateur.

  Art. 40. § 1. Si la durée de la concession est supérieure à trente ans, le contrat peut prévoir que chacune des parties peut y mettre fin sans indemnité à l'issue de cette période, moyennant préavis d'un an au moins.
  Dans ce cas, le pouvoir adjudicateur acquiert le droit de propriété dont il est question à l'article 31, § 2 et 3, à la date à laquelle la concession cesse ses effets.
  § 2. En cas de force majeure survenant dans le chef du pouvoir adjudicateur, celui-ci peut mettre fin prématurément à la concession.
  Dans ce cas, le concessionnaire a droit a une indemnité correspondant à une partie, exprimée par une fraction, du coût des travaux exécutés par ses soins, majoré le cas échéant de la valeur des terrains précisée dans le contrat conformément à l'article 31, § 3, alinéa 3.
  Le dénominateur de cette fraction est égal à la durée de la concession prévue au contrat; il est toutefois toujours égal à 29 lorsque la durée convenue de la concession étant superieure à trente ans, le contrat a prévu la possibilité d'y mettre fin à l'issue de cette période.
  Le numérateur de la fraction est égal à la différence positive entre le dénominateur et le nombre d'années entières écoulées entre la date où la concession a pris cours et celle où le pouvoir adjudicateur y a mis fin.
  L'indemnité ainsi obtenue est majorée suivant le cas :
  1° soit d'un montant égal à deux fois le prix annuel à charge du pouvoir adjudicateur tel qu'il s'établit pour la dernière année d'exploitation effective de la concession;
  2° soit d'une somme égale à la redevance payée par le concessionnaire pour les deux dernières années de la concession.
  Cette majoration est réduite à due concurrence lorsque le pouvoir adjudicateur met fin à la concession moins de deux ans avant l'expiration de celle-ci.
  § 3. Le pouvoir adjudicateur peut également mettre fin prématurément à la concession lorsque le concessionnaire manque gravement aux obligations résultant de la concession tant envers le pouvoir adjudicateur qu'envers les bénéficiaires du service qu'il doit assurer.
  Dans ce cas, le concessionnaire a droit au paiement dans le délai d'un an, d'une indemnité correspondant à une partie, exprimée par une fraction, de la moitié du coût des travaux exécutés par ses soins, majoré le cas échéant de la valeur des terrains précisée dans le contrat conformément à l'article 31, § 3, alinéa 3.
  Les termes de la fraction sont établis de la manière prévue au § 2; toutefois, pour fixer le nombre d'années écoulées entre la date où la concession a pris cours et celle où le pouvoir adjudicateur y a mis fin, une fraction d'année est comptée pour une année entière.
  L'indemnité ainsi calculée est diminuée du montant des redevances éventuellement dues par le concessionnaire au pouvoir adjudicateur, majorées d'un intérêt de 1 pour cent par mois ou partie de mois de retard dans le paiement de ces redevances.
  § 4. Hormis les cas d'application du § 1, lorsque le concessionnaire veut mettre fin prématurément à la concession, il ne peut le faire, sauf en cas de force majeure survenant dans son chef, que moyennant un préavis d'au moins un an.
  Dans ce cas, lorsque le pouvoir adjudicateur utilise l'ouvrage, le concessionnaire a droit au paiement dans un délai d'un an à dater du transfert de propriété, d'une indemnité calculée de la manière prévue au § 3.
  Aucune indemnité n'est due par le pouvoir adjudicateur lorsque celui-ci n'utilise pas l'ouvrage.
  § 5. En cas d'application des § 2 et 3, le pouvoir adjudicateur acquiert, à la date à laquelle il est mis fin prématurément à la concession, le droit de propriété libre de tous droits quelconques des ouvrages construits par le concessionnaire sur les terrains appartenant au pouvoir adjudicateur, ainsi que des terrains et ouvrages indispensables à l'exploitation construits par le concessionnaire sur des terrains lui appartenant.
  En cas d'application du § 4, le transfert de propriété a lieu dans les mêmes conditions soit immédiatement ou au moment qui convient au pouvoir adjudicateur, soit à l'expiration de la concession, selon que le pouvoir adjudicateur décide ou non d'utiliser les ouvrages construits.

  TITRE IV. - Dispositions finales.

  Art. 41. Le présent arrêté entre en vigueur à la date à déterminer par Nous. (Pour l'AR, voir 1997-01-29/31)

  Art. 42. Notre Premier Ministre est charge de l'exécution du présent arrêté.
  Donné à Bruxelles, le 26 septembre 1996.
  ALBERT
  Par le Roi :
  Le Premier Ministre,
  J.-L. DEHAENE

  ANNEXE.

  Art. N. Annexe. Cahier général des charges des marchés publics de travaux, de fournitures et de services et des concessions de travaux publics.
  (Pour le texte, voir 1996-09-26/46)

Préambule Texte Table des matières Début
   ALBERT II, Roi des Belges,
   A tous, présents et à venir, Salut.
   Vu la loi du 24 décembre 1993 relative aux marchés publics et à certains marchés de travaux, de fournitures et de services, notamment les articles 1, § 1, alinéa 2, et 24, alinéa 1;
   Vu l'avis de la Commission des marchés publics du 2 avril 1996;
   Vu l'avis de l'Inspection des Finances du 24 novembre 1995;
   Vu l'avis du Conseil d'Etat;
   Sur la proposition de Notre Premier Ministre et de l'avis de Nos Ministres qui en ont délibéré en Conseil,
   Nous avons arrêté et arrêtons :

Modification(s) Texte Table des matières Début
---------------------------------------------------MODIFIE PAR---------------------------------------------------
IMAGE :
  • ARRETE ROYAL DU 31-07-2008 PUBLIE LE 18-08-2008
    • (ART. MODIFIES : 22;34;21)
    IMAGE :
  • ARRETE ROYAL DU 18-02-2004 PUBLIE LE 27-02-2004
    • (ART. MODIFIES : 3BIS-3QUAT)
    IMAGE :
  • ARRETE ROYAL DU 17-12-2002 PUBLIE LE 21-12-2002
    • (ART. MODIFIE : 3)
    IMAGE :
  • ARRETE ROYAL DU 22-04-2002 PUBLIE LE 30-04-2002
    • (ART. MODIFIES : 4;8)
    IMAGE :
  • ARRETE ROYAL DU 20-07-2000 PUBLIE LE 30-08-2000
    • (ART. MODIFIE : 3)
    IMAGE :
  • ARRETE ROYAL DU 29-04-1999 PUBLIE LE 19-05-1999
    • (ART. MODIFIE : 3)

    Rapport au Roi Texte Table des matières Début
       RAPPORT AU ROI,
       Sire,
       Ce projet d'arrêté royal est pris en exécution de la loi du 24 décembre 1993 relative aux marchés publics et à certains marchés de travaux, de fournitures et de services, et plus particulièrement de son article 1, § 1, alinéa 2.
       Les arrêtés royaux des 8 et 10 janvier 1996 traitent essentiellement, tant pour les marchés publics et les concessions de travaux publics que pour les marchés publics dans les secteurs de l'eau, de l'énergie, des transports et des télécommunications, de la procédure aboutissant à l'attribution d'un marché ou d'une concession de travaux publics. Le présent projet régit quant à lui la phase d'exécution desdits marchés et concessions de travaux publics. Les règles générales d'exécution qu'il prévoit s'appliquent :
       1° aux marchés publics et aux concessions de travaux publics des pouvoirs publics du niveau fédéral jusqu'au niveau local et des associations et organismes de droit public ainsi qu'à certains marchés subventionnés (livre premier, titres II et III de la loi);
       2° aux marchés publics dans les secteurs de l'eau, de l'énergie, des transports et des télécommunications, c'est-à-dire aux marchés des pouvoirs publics cités au 1° et des entreprises publiques dans la mesure où ces pouvoirs et entreprises gèrent un de ces secteurs (par exemple : les intercommunales de distribution d'eau et d'électricité, Belgacom, la SNCB, la Régie des Voies aériennes, De Lijn, la SRWT..) (livre premier, titre IV de la loi).
       Il convient de rappeler que les marchés visés par le livre II de la loi ne sont pas soumis à l'application des règles générales d'exécution déterminées dans le projet. Pour rappel, ce livre II de la loi s'applique en effet :
       - à certains marchés d'entreprises privées bénéficiant de droits spéciaux ou exclusifs pour gérer des activités dans les secteurs de l'eau, de l'énergie, des transports et des télécommunications (par exemple : Electrabel, Distrigaz, certains concessionnaires privés..)
       - à certains marchés ayant trait, en vertu d'une loi, d'un décret ou d'une ordonnance, à des activités concurrentielles d'entreprises publiques, et non à leurs tâches de service public. Ces marchés restent néanmoins soumis aux règles de droit supérieur résultant essentiellement des directives européennes, dans la mesure uniquement où ils tombent dans le champ de ces directives, ce que précise l'article 63 de la loi.
       Le présent projet d'arrêté royal établissant les règles générales d'exécution des marchés publics de travaux, de fournitures, de services et de concessions de travaux publics, contient :
       1° un ensemble de règles réparti en quatre titres, traitant respectivement
       - des dispositions générales pour tous les marchés publics;
       - des dispositions complémentaires pour les marchés publics de promotion de travaux et de fournitures;
       - des dispositions complémentaires pour les concessions de travaux publics;
       - des dispositions finales.
       2° une annexe reprenant dans une version restructurée et également mieux adaptée aux marchés publics de services, les dispositions incluses jusqu'à présent dans l'arrêté ministériel du 10 août 1977 établissant le cahier général des charges des marchés publics de travaux, de fournitures et de services.
       Lors de la dernière mise au point du projet d'arrêté royal, il a été tenu compte de remarques formulées par le Conseil d'Etat. Celles portant sur des aspects formels et qui ont été retenues ne donnent pas lieu à commentaire supplémentaire. Par contre, un commentaire sera consacré aux remarques de forme qui n'ont pas été acceptées, de même qu'à celles, retenues ou non, susceptibles d'avoir une incidence quant au fond.
       A la suite des remarques générales préliminaires de l'avis, diverses considérations sont à souligner. Ainsi, l'annexe formant le cahier général des charges, et spécialement les principales améliorations y apportées, fait l'objet d'un commentaire. Par contre, les dispositions non sensiblement modifiées sont suffisamment connues des praticiens et ont d'ailleurs été commentées dans nombre d'ouvrages, reprenant également la jurisprudence établie.
       Par ailleurs, s'il est vrai que le champ d'application ratione personae de la loi du 24 décembre 1993 s'avère plus précis que celui de la loi du 14 juillet 1976, le champ d'application du cahier général des charges n'a pas été sensiblement modifié.
       En ce qui concerne la concordance entre les textes néerlandais et français, celle-ci avait déjà été améliorée dans le projet soumis au Conseil d'Etat. Les remarques formulées ont permis un nouvel examen critique des textes. Il n'est cependant pas exact que des définitions existant antérieurement, telles celles de l'article 1 de l'arrêté royal du 22 avril 1977, ont été supprimées. En fait, ces définitions ont été réparties dans des dispositions plus appropriées de la réglementation. Ainsi, par exemple, la notion de pouvoir adjudicateur se retrouve aux articles 4 et 26 de la loi du 24 décembre 1993 et celle de marché public, dans les articles 5 et 27. La notion d'"adjudicataire" est précisée dans l'article 117 de l'arrêté royal du 8 janvier 1996 et 105 de l'arrêté royal du 10 janvier 1996.
       Quant au "métré récapitulatif" et à l'"inventaire", il en est traité dans les articles 96 et 97 de l'arrêté royal du 8 janvier 1996 et 84 et 85 de l'arrêté royal du 10 janvier 1996.
       Par ailleurs, la suggestion de définir certaines notions issues du droit européen ne paraît pas devoir être suivie, toute interprétation risquant d'être en discordance par rapport à celle pouvant être donnée au niveau européen, notamment par la Cour de Justice des Communautés européennes.
       Quant au risque de confusion dans les références entre les articles de l'arrêté royal et ceux du cahier général des charges formant son annexe, il existe certes mais il n'est nullement insurmontable. En pratique, il peut être suggéré que dans les cahiers spéciaux des charges, les articles du cahier général des charges auxquels il est référé mentionnent par exemple en abrégé "CGCh." en français et "AAV." en néerlandais. Ce risque de confusion existe d'ailleurs déjà dans la réglementation actuelle. En effet, l'arrêté royal du 22 avril 1977 traite, essentiellement, des procédures de passation, mais contient également des dispositions se rapportant à l'exécution des marchés.
       Le cahier général des charges constitue désormais l'annexe d'un arrêté royal. En ce sens, le cahier général des charges se rapproche du contrat dirigé, il forme un cadre contractuel auquel il ne peut être dérogé qu'en fonction des spécificités du marché considéré.
       Le Conseil d'Etat constate qu'un nombre relativement important de dispositions consacrées aux promotions et aux concessions se rapportent plus à la passation qu'à l'exécution. Il est vrai que certains articles (quatre sur dix-huit en ce qui concerne les promotions) peuvent également être rattachés à la phase de passation. Sur la proposition de la Commission des marchés publics, il a cependant été décidé de reprendre en un seul ensemble les règles impératives présidant à la détermination du cahier spécial des charges et du contrat. Une autre solution aurait conduit à répartir ces dispositions entre divers arrêtés.
       Le titre a été légèrement adapté comme suit : "Arrêté royal établissant les règles générales d'exécution des marchés publics et des concessions de travaux publics". Le titre suggéré par le Conseil d'Etat et mentionnant également le cahier général des charges n'a pas été retenu. En effet, le cahier général des charges forme un tout avec l'arrêté royal et il contient également des règles générales d'exécution. Par ailleurs, il est utile de rappeler que le cahier général des charges est également applicable aux concessions de travaux publics.
       Le titre premier, portant sur les articles premier à 10, reprend une série de dispositions prévues antérieurement dans l'arrêté royal du 22 avril 1977 relatif aux marchés publics de travaux, de fournitures et de services. Ces dispositions concernant essentiellement la phase d'exécution des marchés publics, il s'indiquait de les inclure dans le présent projet.
       - TITRE I. - Dispositions générales pour les marchés publics.
       - CHAPITRE I. - Règles générales.
       - Article 1. Cet article précise, comme indiqué dans l'introduction du Rapport, que les règles générales d'exécution des marchés publics s'appliquent aux marchés couverts tant par l'arrêté royal du 8 janvier 1996, relatif aux marchés publics de travaux, de fournitures et de services et de concessions de travaux publics que par l'arrêté royal du 10 janvier 1996, relatif aux marchés publics de travaux, de fournitures et de services dans les secteurs de l'eau, de l'énergie, des transports et des télécommunications. La remarque de forme du Conseil d'Etat a été retenue.
       - Art. 2. Cette disposition remplace l'article 2 de l'arrêté royal du 22 avril 1977. Comme proposé par le Conseil d'Etat "bepaald" dans le texte néerlandais a été remplacé par "nader bepaald".
       - Art. 3. Cet article remplace l'article 3 du même arrêté royal. Le texte a été adapté afin de préciser les obligations imposées, même si les solutions retenues s'inscrivent dans la ligne de l'ancienne réglementation, à savoir que:
       - pour les marchés égaux ou supérieur à 800 000 francs, hors taxe sur la valeur ajoutée, il ne peut être dérogé au cahier général des charges, formant l'annexe au présent projet d'arrêté, que dans la mesure rendue indispensable par les exigences particulières du marché considéré. Le texte impose cependant désormais que la liste des dispositions auxquelles il est dérogé figure en tête du cahier spécial des charges. En outre, lorsqu'il est dérogé aux articles cités dans le § 1 de l'article 3, lesquels sont fondamentaux, les dérogations doivent être formellement motivées dans le cahier spécial des charges. Cependant ces dispositions ne sont pas applicables aux marchés de promotion et aux concessions de travaux publics dans la mesure où des règles spécifiques sont établies dans le présent arrêté;
       - pour les marchés n'atteignant pas 800 000 francs hors taxe sur la valeur ajoutée, le cahier spécial des charges peut rendre le cahier général des charges applicable. Si ce n'est pas le cas, les mêmes articles fondamentaux énumérés au § 1, alinéa 2, à l'exception des articles 5 à 7 concernant le cautionnement, sont applicables sauf recours aux mêmes règles en matière de dérogation. Pour ce qui concerne le cautionnement en effet, il n'a pas paru opportun d'en imposer un pour des marchés de relativement faible valeur;
       - en vertu du § 3, le cahier général des charges n'est pas applicable pour les marchés n'atteignant pas 200.000 francs hors taxe sur la valeur ajoutée, lesquels peuvent être passés sur simple facture acceptée, conformément aux articles 122 de l'arrêté royal du 8 janvier 1996 et 110 de l'arrêté royal du 10 janvier 1996.
       La disposition relative aux dérogations par rapport au cahier général des charges vise toute forme de document par lequel on entendrait y apporter une dérogation. Cette précision concerne donc également les cahiers des charges-type applicables pour certaines catégories de prestations.
       - CHAPITRE II. - De certaines modalités de paiement, des avances et de la révision du prix des contrats de sous-traitance.
       - Art. 4. Cette disposition reprend en son § 1, en le généralisant, le texte de l'article 49, § 3, du cahier général des charges du 10 août 1977. Le montant des offres s'entend toujours taxe sur la valeur ajoutée non comprise.
       Les §§ 2 et 3 reprennent quant à eux une disposition similaire à celle contenue dans l'article 9 de l'arrêté royal du 22 avril 1977.
       - Art. 5. Cet article contient une disposition similaire à celle de l'article 10 de l'arrêté royal du 22 avril 1977. Il exécute l'article 8, alinéa 2, de la loi. Il convient de souligner que les hypothèses mentionnées au § 1, 2°, s'étendent désormais non seulement aux marchés publics de fournitures mais également aux marchés publics de services.
       Le Conseil d'Etat s'est interrogé sur la portée des garanties que doit fournir l'adjudicataire lorsque des avances lui sont consenties, en suggérant d'utiliser le mot "sûreté". Telle n'est pas nécessairement la signification du texte, qui englobe également toute espèce de garantie et tout élément permettant de croire que les avances sont versées à une entreprise solvable et fiable.
       - Art. 6. Les deux premiers paragraphes de cet article exécutent l'article 7, § 1, 3ème alinéa, de la loi. Il s'agit d'une reprise quasi textuelle de l'article 53 de l'arrêté royal du 22 avril 1977, en matière de révision des prix des contrats de sous-traitance. Cette disposition vaut également pour les marchés de services.
       Un § 3 nouveau précise que l'adjudicataire doit faire connaître à son sous-traitant les modalités de paiement convenues avec le pouvoir adjudicateur. Le sous-traitant peut se prévaloir de ces modalités pour exiger de l'adjudicataire le paiement des sommes dues à raison de l'exécution des prestations dans le cadre du marché considéré. Cette même règle s'applique pour les sous-traitants à d'autres niveaux.
       A la suite de la remarque formulée par le Conseil d'Etat et portant sur le § 3, la distinction suivante doit être soulignée. L'article 1798 du Code civil, a reconnu au sous-traitant une action directe en paiement auprès du maître de l'ouvrage en cas de défaillance de l'entrepreneur principal. Quant à l'article 23 de la loi du 24 décembre 1993, il complète la protection assurée au sous-traitant notamment par l'article 1798 du Code civil, en ce sens qu'après avoir interdit la saisie, la cession et la mise en gage de créances dues en exécution d'un marché public jusqu'à la réception provisoire, il déroge à cette règle, au profit des sous-traitants, des fournisseurs et des ouvriers et employés de l'adjudicataire. Enfin, l'article 6, § 3, du présent arrêté intervient dans les relations contractuelles de l'adjudicataire et son sous-traitant, en imposant à l'adjudicataire la transparence des modalités de paiement convenues avec le pouvoir adjudicateur. Il s'agit donc là de situations distinctes réglées par des textes différents mais qui ne se contredisent pas.
       Les modifications de forme proposées par le Conseil d'Etat ont été retenues.
       - CHAPITRE III. - De la modification du marché.
       - Art. 7 et 8. Des questions ont été soulevées par le Conseil d'Etat à propos de l'articulation des articles 7 et 8. Dans les deux dispositions, il est question de modifications ou dérogations apportées au marché initial. Ces deux articles traduisent, sous des approches différentes, le principe de la mutabilité des marchés publics et c'est pourquoi il faut les maintenir distincts. Le fait que ces modifications ou dérogations s'opèrent après la conclusion du marché ne change pas la nature réglementaire de ces dispositions.
       L'article 7 correspond à l'article 8 de l'arrêté royal du 22 avril 1977. La modification apportée au marché sera tantôt imposée par le pouvoir adjudicateur, tantôt décidée par celui-ci à la suite d'une demande introduite par l'adjudicataire.
       A la fin de l'article 7, la suggestion du Conseil d'Etat de remplacer "compensations" par "indemnité" n'a pas été retenue. La disposition est en effet plus large et elle peut porter sur d'autres aspects que la seule indemnisation, comme par exemple, la révision du prix ou la modification du délai d'exécution du marché.
       L'article 8 contient une règle similaire à celle de l'article 54 de l'arrêté royal du 22 avril 1977. Il impose que toute dérogation aux clauses et conditions essentielles du marché fasse l'objet d'une décision motivée du pouvoir adjudicateur. L'article 8 n'implique par ailleurs pas que les conditions des articles 16 et 17 du cahier général des charges soient rencontrées. Même si ces articles en sont issus, ils n'épuisent pas le contenu plus large de l'article 8.
       - CHAPITRE IV. - Dispositions diverses.
       - Art. 9. Les articles 101 de l'arrêté royal du 8 janvier 1996 et 89 de l'arrêté royal du 10 janvier 1996 traitent des règles de procédure aboutissant à l'attribution lorsque plusieurs lots sont prévus dans un cahier spécial des charges. Le texte de l'article 9 précise que pour son exécution chaque lot constitue un marché distinct, ce que prévoyait jusqu'à présent l'article 23, § 2, 1er alinéa, de l'arrêté royal du 22 avril 1977.
       Une discordance apparaissant entre le texte français et néerlandais de l'avis du Conseil d'Etat, il faut souligner que le texte néerlandais exprime l'intention des rédacteurs. L'intention qui fonde cet article est d'éviter que lorsque quelques lots ou l'ensemble des lots d'un marché divisé en lots sont attribués à un même adjudicataire, les délais d'exécution de ces lots soient additionnés.
       - Art. 10. Cet article traite de l'intervention du Collège du Comité supérieur de Contrôle, prévue jusqu'à présent dans l'article 23 du cahier général des charges. Cette intervention concerne des difficultés contractuelles d'exécution mais la compétence du Collège doit être déterminée dans un texte réglementaire. C'est pourquoi il était préférable de reprendre cette disposition à cet endroit.
       Par ailleurs, la suggestion du Conseil d'Etat de remplacer dans le texte néerlandais "tussenkomst" (intervention) par "bemiddeling" (conciliation) n'est pas retenue car le Comité a également une compétence d'avis, outre sa compétence en matière de conciliation.
       - TITRE II. - Dispositions complémentaires pour les marchés publics de promotion de travaux et de fournitures.
       - CHAPITRE I. - Dispositions relatives au cahier spécial des charges.
       - Section 1. - Dispositions applicables à l'ensemble des marchés de promotion.
       - Art. 11. Avec l'article 11 est entamé le titre II relatif aux dispositions complémentaires pour les marchés publics de promotion de travaux et de fournitures. Des dispositions sont consacrées aux marchés de promotion dans l'article 9 de la loi et, au niveau des procédures, dans les articles 21, 22 et 48 de l'arrêté royal du 8 janvier 1996 et dans les articles 18, 19 et 40 de l'arrêté royal du 10 janvier 1996. Comme suggéré par le Conseil d'Etat, la notion "overheidsopdracht bij wege van een promotieovereenkomst" est utilisée. Par contre, dans le texte français, les mots " marché de promotion" peuvent être maintenus car ils correspondent à la définition donnée à l'article 9, in fine, de la loi. Il convient de rappeler que le marché public de promotion constitue une des formes que peut revêtir un marché public de travaux et de fournitures.
       A l'exception des dispositions complémentaires qui lui sont consacrées dans ce titre, les autres dispositions de la réglementation sont donc applicables au marché de promotion, que ce soit au stade de la procédure de passation ou à celui de l'exécution du marché.
       C'est pourquoi l'article 11 ne reprend que trois des dispositions prévues jusqu'à présent dans l'article 5 de l'arrêté royal du 18 mai 1981 relatif aux conditions générales de passation des marchés publics de promotion de travaux et de fournitures.
       Quant au taux d'intérêt légal mentionné, il s'agit du taux d'intérêt légal tel que déterminé actuellement par la loi du 30 juin 1970 modifiant les taux d'intérêt légaux. Contrairement à la suggestion du Conseil d'Etat, il n'a pas été jugé opportun de reprendre la date et l'intitulé de cette loi dans l'article 11, cette loi pouvant être modifiée dans l'avenir et la notion d'intérêt légal étant suffisamment précise.
       - Section 2. - Dispositions applicables aux marchés de promotion de travaux.
       - Art. 12. En matière de marché de promotion de travaux, l'article 12 reprend le texte de l'article 6 de l'arrêté royal du 18 mai 1981.
       Cet article précise les mentions que doit contenir le cahier spécial des charges en ce qui concerne les droits de chacune des parties sur les terrains servant d'assiette à l'ouvrage, ainsi que les conditions et délais d'une éventuelle cession par le pouvoir adjudicateur au promoteur d'un droit de superficie ou d'un droit d'emphytéose sur ces terrains.
       En outre, si des droits réels sont octroyés au promoteur, les terrains du domaine public devant servir d'assiette à l'ouvrage doivent faire préalablement l'objet d'une décision de désaffectation les retirant du domaine public et permettant, dès lors, qu'ils soient grevés de droits réels.
       Le texte précise enfin que lorsque le pouvoir adjudicateur cède un droit de superficie, le promoteur ne bénéficie pas des droits prévus aux articles 5 et 6 de la loi du 10 janvier 1824 sur le droit de superficie. Il en résulte que le promoteur ne peut démolir les bâtiments et autres ouvrages, ni arracher ou enlever les plantations, tandis qu'à l'expiration du droit de superficie, les bâtiments, ouvrages et plantations deviennent la propriété du pouvoir adjudicateur sans que celui-ci soit tenu de rembourser la valeur actuelle de ces biens au promoteur, ce qui est par ailleurs précisé à l'article 16, alinéa 2, du présent arrêté.
       - Art. 13. L'article 13 reprend certaines des dispositions impératives présidant à la rédaction du cahier spécial des charges et du contrat contenues jusqu'à présent dans l'article 7 de l'arrêté royal du 18 mai 1981. Il vise le cas où le pouvoir adjudicateur met le terrain d'assiette à la disposition du promoteur, pour ériger un ouvrage destiné à satisfaire les besoins du pouvoir adjudicateur. Le cahier spécial des charges doit dans ce cas préciser les conditions dans lesquelles s'opère le transfert de propriété de l'ouvrage.
       Au § 2, contrairement à la proposition du Conseil d'Etat, "promoteur" ne doit pas être remplacé par "soumissionnaire". Dans le cas où le cahier spécial des charges prévoit l'octroi de droits réels, ces droits ne seront octroyés par le pouvoir adjudicateur qu'après l'attribution du marché, et dès lors c'est le promoteur qui est concerné. Par ailleurs, et à nouveau à propos du § 2, les droits octroyés peuvent être des droits réels et non pas seulement des droits personnels. Remplacer "droits réels" par "droits", comme suggéré par le Conseil d'Etat, n'améliorerait donc pas la disposition, d'autant que la référence à des droits réels n'exclut pas les diverses modalités d'octroi de ceux-ci.
       Enfin, la référence à l'article 21 a été abandonnée car elle n'était pas adéquate.
       - Art. 14. Comme l'article 8 de l'arrêté royal du 18 mai 1981, cette disposition précise ce que le cahier spécial des charges doit contenir lorsque le pouvoir adjudicateur, propriétaire ou emphytéote du terrain d'assiette, met celui-ci à la disposition du promoteur pour y ériger un ouvrage destiné à être vendu ou loué à des tiers.
       Il importe d'une part de protéger ces tiers en fixant les conditions de vente ou de location, notamment en ce qui concerne la détermination des prix ou des loyers. D'autre part, le pouvoir adjudicateur veillera à définir les tiers visés en fixant les conditions auxquelles ces tiers doivent répondre (par exemple, ne pas bénéficier de revenus dépassant un certain plafond, s'il s'agit de logements sociaux), soit en se réservant le droit de désigner nominativement au promoteur, les acquéreurs ou locataires dans un délai déterminé.
       En son second alinéa, l'article 14 rend applicables les dispositions de l'article 13, § 2 et 3, lorsque l'ouvrage doit être loué à des tiers. Le pouvoir adjudicateur peut ainsi céder au promoteur un droit de superficie ou d'emphytéose et retrouver à terme la pleine propriété du terrain avec l'ouvrage érigé.
       Si l'ouvrage est destiné à être vendu à des tiers, le pouvoir adjudicateur renonce au profit du promoteur au droit d'accession, pour lui permettre de construire l'ouvrage. Au moment de la vente de l'ouvrage, le pouvoir adjudicateur interviendra à l'acte pour céder aux tiers des droits de pleine propriété ou d'emphytéose sur le terrain d'assiette.
       - Art. 15. Le présent article 15 règle le cas dans lequel le promoteur est propriétaire ou emphytéote du terrain d'assiette sur lequel sera érigé l'ouvrage dont le pouvoir adjudicateur entend disposer. Le cahier spécial des charges doit préciser le délai dans lequel se produira cette mise à disposition du pouvoir adjudicateur. La fin du § 1 a été aménagée conformément à la suggestion du Conseil d'Etat, le texte devant cependant référer aux 2°, 3° et 4°.
       Le texte précise que l'article 29, § 2, du cahier général des charges et relatif aux découvertes effectuées au cours de travaux, n'est pas applicable si le promoteur est propriétaire du terrain.
       - Art. 16. Ce texte, similaire à celui de l'article 10 de l'arrêté royal du 18 mai 1981, vise à éviter la cession par le promoteur de droits réels au profit de tiers sans l'accord écrit et préalable du pouvoir adjudicateur, sur l'ouvrage et, le cas échéant, sur le terrain, si un transfert de propriété est prévu. Le pouvoir adjudicateur doit en effet veiller particulièrement au respect de la disposition contractuelle selon laquelle ces biens doivent lui être transmis en propriété, libres de tous droits quelconques.
       Ces dispositions ne portent pas atteinte aux dispositions légales relatives aux privilèges et aux hypothèques légales. Par contre, le pouvoir adjudicateur peut parfaitement exiger du promoteur que le bien en cause ne soit grevé d'aucun privilège ou hypothèque conventionnelle lors de la conclusion du marché et ne pas contracter si cette condition n'est pas remplie. Il peut de même interdire l'octroi par le promoteur de toute hypothèque ou servitude conventionnelle sans son accord préalable et prévoir des sanctions en cas de non respect de cet engagement par le promoteur.
       Les dispositions de l'article 16 s'appliquent aussi bien en cas de transfert de propriété à terme qu'en cas d'existence d'une option d'achat.
       - Art. 17. Comme l'article 11 de l'arrêté royal du 18 mai 1981, cet article traite du cas de la destruction totale ou partielle de l'ouvrage pendant la durée du marché, sans que la responsabilité du pouvoir adjudicateur soit engagée. Le cahier spécial des charges peut dans ce cas prévoir la résiliation du marché si le promoteur refuse de remettre l'ouvrage en état à ses frais.
       Au plan de la terminologie, il est proposé d'utiliser "verbreken" et non pas "ontbinden" pour assurer la concordance des textes néerlandais et français. "Ontbinden" peut signifier tant dissoudre, résilier, résoudre ou rompre. Par contre, "verbreken" marque plus nettement qu'il y a résiliation ou rupture d'une convention pour l'avenir.
       - Section 3. - Dispositions applicables aux marchés de promotion de fournitures.
       - Art. 18. Cet article, qui correspond à l'article 12 de l'arrêté royal du 18 mai 1981, précise pour les marchés de promotion de fournitures, les mentions que doit contenir le cahier spécial des charges en ce qui concerne les droits du pouvoir adjudicateur sur les fournitures, ainsi que les conditions d'un transfert éventuel de propriété.
       - Art. 19. Comme l'article 13 de l'arrêté royal du 18 mai 1981, cet article vise l'exécution du marché de promotion de fournitures et fixe la manière dont le pouvoir adjudicateur peut disposer des fournitures, ainsi que les conditions d'un transfert éventuel de propriété.
       Les commentaires et remarques formulées pour l'article 15 du présent arrêté valent mutatis mutandis. Au 2°, les mots "à terme" sont maintenus, tout comme d'ailleurs dans l'article 15, car même si cette précision n'est pas indispensable, elle rend cependant le texte plus clair.
       - Art. 20. A l'instar de l'article 14 de l'arrêté royal du 18 mai 1981, ces dispositions consacrées au problème de la résiliation de plein droit par le pouvoir adjudicateur en cas de destruction totale ou partielle des fournitures sont équivalentes à celles se retrouvant dans l'article 17 pour les marchés de promotion de travaux.
       Les commentaires consacrés à l'article 17 valent ici également mutatis mutandis.
       Quant au texte néerlandais, il reprend l'essentiel du libellé de l'article 14 de l'arrêté royal du 18 mai 1981 et paraît, après réexamen, concorder avec le texte français.
       - CHAPITRE II. - Dispositions relatives aux obligations du pouvoir adjudicateur.
       - Art. 21. Cet article traite des obligations du pouvoir adjudicateur en distinguant chaque fois selon qu'il s'agit d'une location avec option d'achat, d'un transfert de propriété à terme, d'une acquisition dès mise à disposition ou d'un droit d'emphytéose.
       Au plan de la terminologie, tant dans le 1°, a, que dans le 2°, "kwijten" a été remplacé par "betalen" et non par "vereffenen" comme proposé par le Conseil d'Etat, et "acquitter" par "payer". Ceci offre l'avantage d'aligner ce texte sur celui de l'article 24.
       - CHAPITRE III. - Dispositions relatives aux obligations du promoteur.
       - Art. 22. La matière des obligations auxquelles le promoteur doit satisfaire était antérieurement traitée aux articles 22 à 24 de l'arrêté royal du 18 mai 1981. Le présent article 22 reprend et développe les conditions auxquelles le promoteur doit satisfaire, eu égard à l'article 9 de la loi du 24 décembre 1993. Cet article règle notamment la question de la responsabilité du promoteur de travaux. Que le promoteur soit ou non entrepreneur, il est tenu d'assumer à l'égard du pouvoir adjudicateur la responsabilité imposée à l'entrepreneur en application des articles 1792 et 2270 du Code civil.
       A cet égard, il a paru utile de préciser dans l'arrêté royal les conditions de mise en oeuvre de la responsabilité décennale du promoteur, compte tenu des différents cas de marchés de promotion prévus par la réglementation. Il convient en effet de ne pas perdre de vue que la mise en cause de la responsabilité du promoteur en application des articles 1792 et 2270 du Code civil ne revêt réellement de sens que dans la mesure où la propriété de l'ouvrage a été transférée au pouvoir adjudicateur au moment où se pose le problème. A défaut d'un tel transfert de propriété, pendant la durée de la location de l'ouvrage, si la jouissance du pouvoir adjudicateur est troublée par des vices graves affectant le bien loué et de nature à mettre en jeu la responsabilité du promoteur, celui-ci en répond de toute façon en qualité de bailleur, ainsi que le prévoit d'ailleurs l'article 23, § 1, 3°. Il a encore paru opportun de préciser que la responsabilité du promoteur en application des articles 1792 et 2270 du Code civil vise également les travaux de réparation ou d'aménagement effectués à l'immeuble moins de dix ans avant le transfert de propriété. Une telle précision s'explique par le fait que la location de l'ouvrage peut porter sur une période relativement longue au cours de laquelle l'ouvrage peut avoir à subir des réparations importantes pour le maintenir en bon état de fonctionnement.
       Dans la mesure où les grosses réparations en question donnent lieu à des travaux susceptibles de tomber dans le champ d'application des dispositions précitées du Code civil, le promoteur devra donc en répondre vis-à-vis du pouvoir adjudicateur.
       Cet article définit également les obligations du promoteur en matière d'assurances et impose à celui-ci de produire au pouvoir adjudicateur, avant d'entamer les travaux, une copie conforme de toutes les polices visées, à savoir tant les polices relatives aux assurances incombant au promoteur que celles des entrepreneurs et architectes auxquels le promoteur a recours.
       Au plan de la terminologie, le terme "cautionnement" est une notion utilisée depuis des décennies dans la réglementation des marchés publics et elle est bien connue des praticiens. Il est donc préférable de la maintenir inchangée dans le présent article ainsi que dans les articles 5 et suivants du cahier général des charges. Le cautionnement ne constitue en tout cas pas une caution au sens de l'article 2011 du Code civil, étant donné qu'il s'agit d'une somme d'argent garantissant le respect de ses obligations par le cocontractant.
       - Art. 23. Cet article énumère les obligations supplémentaires imposées au promoteur. Selon le § 1, quand il s'agit d'une promotion de travaux, le promoteur doit ériger l'ouvrage prévu, le mettre dans le délai prescrit à la disposition du pouvoir adjudicateur ou, le cas échéant, des tiers déterminés par le pouvoir adjudicateur et, enfin, respecter certaines conditions en cas de location de l'ouvrage au pouvoir adjudicateur ou à des tiers.
       Il y a lieu d'observer que si l'ouvrage est loué à des tiers, le promoteur devra, pour effectuer des transformations à l'intérieur ou à l'extérieur de l'ouvrage, obtenir l'accord écrit et préalable non seulement du locataire mais aussi du pouvoir adjudicateur.
       En effet, l'ouvrage ainsi loué a été érigé sur des terrains appartenant au pouvoir adjudicateur, lequel a cédé un droit d'emphytéose ou de superficie pour une période déterminée et en retrouvera la propriété à l'expiration de cette période. Il est donc normal que le pouvoir adjudicateur garde un droit de contrôle, que le cahier spécial des charges doit prévoir.
       Selon le § 2, quand il s'agit d'une promotion de fournitures, l'entretien et les réparations des fournitures incombent normalement au promoteur pendant la durée du marché, mais le cahier spécial des charges peut en disposer autrement. Dans certains cas en effet, il peut être plus avantageux pour le pouvoir adjudicateur, par exemple, d'effectuer lui-même l'entretien des fournitures.
       - CHAPITRE IV. - Dispositions relatives a l'exécution du marché de promotion.
       - Art. 24. Cet article détermine en son § 1 la manière dont est payé le prix du marché de promotion, qu'il s'agisse d'annuités, de redevances locatives, de canon ou du solde en cas de levée d'une option d'achat. En cas de location suivie à terme d'un transfert de propriété, les redevances locatives couvrent le prix du marché, le transfert de propriété s'effectuant sans autre paiement du pouvoir adjudicateur.
       Selon le § 2, aucun paiement ne peut intervenir avant la mise à disposition de l'ouvrage ou des fournitures constatée par un procès-verbal dressé par le pouvoir adjudicateur.
       Le § 3 précise le point de départ des délais dont dispose le pouvoir adjudicateur pour effectuer les paiements. Il impose au promoteur l'introduction d'une déclaration de créance dans un délai déterminé tant pour les annuités que pour les redevances locatives et le canon.
       Les § 4 et 5 fixent les délais dans lesquels les paiements doivent être effectués.
       Par ailleurs, lors de l'élaboration des textes, les rapports entre la mise à disposition de l'ouvrage ou des fournitures et les procédures de réceptions provisoire et définitive découlant du cahier général des charges ont été clarifiés. En matière de promotion, la mise à disposition a essentiellement pour effet de déclencher la procédure de paiement selon l'article 24 du projet et, le cas échéant, l'acquisition selon l'article 15, 4°, du projet.
       Afin d'éviter que la mise à disposition occulte la question de la réception provisoire, voire même que des clauses stipulent que la mise à disposition emporte l'agrément des travaux, des précisions ont été apportées dans l'article 24, § 1 et 2. Ainsi, il est prévu que le procès-verbal dressé par le pouvoir adjudicateur constitue à la fois un procès-verbal de réception provisoire et de mise à disposition. Cette adaptation permet de mieux respecter le principe du paiement des marchés publics après service fait et accepté.
       - Art. 25. Comme l'article 26 de l'arrêté royal du 18 mai 1981, cette disposition prévoit que le pouvoir adjudicateur exercera ou fera exercer un contrôle technique de l'ouvrage ou des fournitures dont l'exécution incombe au promoteur, ce qui implique notamment le droit d'effectuer des essais dans les conditions prévues par le cahier spécial des charges.
       - Art. 26. Les réceptions provisoire et définitive accordées par le promoteur de l'ouvrage ou des fournitures sur lesquels porte le marché de promotion sont indépendantes des réceptions auxquelles le pouvoir adjudicateur procède avec le promoteur. L'article 27 de l'arrêté royal du 18 mai 1981 prévoyait également une disposition en ce sens.
       - Art. 27. Cet article, comme l'article 28 de l'arrêté royal du 18 mai 1981, traite de certains droits du pouvoir adjudicateur en cas de manquement du promoteur, et cela tant pendant la période d'exécution de l'ouvrage ou des fournitures que lors de la mise à disposition du pouvoir adjudicateur ou après cette mise à disposition.
       A propos de la notion de "cautionnement", il est renvoyé au commentaire de l'article 22.
       Au § 3, une précision a été apportée au projet. En effet, sauf application des règles relatives au délai de garantie et à la responsabilité décennale, le promoteur n'est normalement plus tenu de supporter des frais après qu'il y a eu transfert de la propriété de l'ouvrage ou des fournitures au pouvoir adjudicateur.
       - TITRE III. - Dispositions complémentaires pour les concessions de travaux publics.
       - CHAPITRE I. - Dispositions relatives au cahier spécial des charges.
       - Art. 28. L'article 28 entame le titre III relatif aux dispositions complémentaires pour les concessions de travaux publics. Des dispositions sont consacrées aux concessions de travaux publics dans les articles 24 et 25 de la loi ainsi que dans les articles 123 à 135 de l'arrêté royal du 8 janvier 1996. Il convient ici de rappeler que les concessions de travaux publics sont celles par lesquelles le droit d'exploitation d'un ouvrage est accordé à une personne de droit public ou privé en contrepartie de l'exécution par cette personne de l'ouvrage.
       En règle générale, cet ouvrage sera construit sur des terrains appartenant au pouvoir adjudicateur. Il est cependant possible que l'exercice du service public, qui constitue en fait le but visé par l'octroi de la concession, impose l'utilisation de terrains appartenant à un concessionnaire personne de droit privé.
       Le présent article 28 est le pendant de l'article 7 de l'arrêté royal antérieur du 14 novembre 1979 relatif aux conditions générales de passation des marchés publics de concessions d'ouvrages tel que modifié par l'arrêté royal du 17 juillet 1984. Il précise les indications qui doivent figurer dans le cahier spécial des charges se rapportant à la concession, les prescriptions qu'il convient d'insérer dans ce document selon les impératifs propres à chaque concession ainsi que les clauses reprenant sous forme contractuelle les articles 31, § 2, 1er alinéa, 36 et 40, § 2 à 5.
       - Art. 29. Comme l'article 8 de l'arrêté royal du 14 novembre 1979, cette disposition impose au pouvoir adjudicateur de définir de manière précise l'objet de la concession. La durée maximale de la concession est fixée à cinquante ans, ce délai étant celui légalement prévu pour le droit de superficie accordé au concessionnaire en vertu de l'article 31.
       - Art. 30. Disposition similaire à celle de l'article 10, § 2, de l'arrêté royal du 14 novembre 1979, cet article fixe les modalités relatives au cautionnement répondant des obligations du concessionnaire pendant toute la durée de la concession.
       Il prévoit en outre la possibilité pour le pouvoir adjudicateur de se faire octroyer une hypothèque de premier rang sur les constructions érigées par le concessionnaire, de sorte que le cautionnement puisse être totalement ou partiellement libéré après exécution et réception des travaux incombant au concessionnaire.
       A propos de la notion de cautionnement, il est renvoyé au commentaire de l'article 22.
       - CHAPITRE II. - Dispositions relatives aux terrains affectés à l'exploitation de la concession.
       - Art. 31. Cet article est l'équivalent de l'article 2 de l'arrêté royal du 14 novembre 1979.
       Selon le § 1, les terrains du domaine public destinés à la construction par le concessionnaire d'ouvrages indispensables ou simplement utiles à l'exploitation de la concession doivent faire préalablement l'objet d'une décision de désaffectation les faisant sortir du domaine public afin qu'ils puissent être grevés de droits réels. Il s'agit d'une obligation a charge du pouvoir adjudicateur.
       Pendant toute la durée de la concession, le concessionnaire jouit d'un droit de superficie mais ne bénéficie cependant pas des droits prévus aux articles 5 et 6 de la loi du 10 janvier 1824 sur le droit de superficie. Il en résulte que le concessionnaire ne peut démolir les bâtiments et autres ouvrages, ni arracher ou enlever les plantations, tandis qu'à l'expiration du droit de superficie, les bâtiments, ouvrages et plantations deviennent la propriété du pouvoir adjudicateur sans que celui-ci soit tenu de rembourser la valeur actuelle de ces biens au concessionnaire, ce qui est d'ailleurs précisé au § 2.
       Les dispositions de la fin du § 2 visent à éviter l'octroi par le concessionnaire de droits réels au profit de tiers sur les ouvrages construits, lesquels, au terme de la concession doivent être transmis en propriété au pouvoir adjudicateur, libres de tous droits quelconques. Une inscription hypothécaire peut toutefois être consentie moyennant l'accord du pouvoir adjudicateur afin, notamment, de permettre au concessionnaire d'offrir les constructions à réaliser en garantie d'un emprunt qu'il aurait à contracter pour la réalisation de l'ouvrage.
       Les alinéas 2 et 3 du même paragraphe doivent s'interpréter en ce sens que les hypothèques légales et les servitudes publiques, c'est-à-dire celles qui naissent en dehors de la volonté du concessionnaire, ne sont pas exclues.
       Le § 3 précise que lorsque des constructions indispensables à l'exploitation de la concession sont érigées par le concessionnaire sur des terrains lui appartenant, ces biens, libres de tous droits quelconques, et sans indemnité, deviennent la propriété du pouvoir adjudicateur à l'expiration de la concession. Si les constructions sont simplement utiles à l'exploitation, elles restent la propriété du concessionnaire.
       Cette disposition doit figurer dans le cahier spécial des charges, lequel doit en outre mentionner la valeur des terrains appartenant au concessionnaire sur lesquels doivent être érigés des constructions indispensables à l'exploitation de la concession. La valeur de ces terrains doit en effet intervenir dans la détermination de l'indemnité à laquelle le concessionnaire pourrait avoir droit dans le cas où il serait mis fin prématurément à la concession.
       Le § 4 règle la question de la cession des droits et obligations résultant de la concession. Cette cession ne peut intervenir qu'avec l'accord écrit et préalable du pouvoir adjudicateur. Une disposition nouvelle précise que le pouvoir adjudicateur n'est en aucun cas tenu d'accepter une cession qui aurait pour effet de fractionner la concession. Ce fractionnement va en effet à l'encontre de l'objectif poursuivi par l'octroi d'une concession de travaux publics, à savoir la désignation d'un concessionnaire unique assumant à l'égard du pouvoir adjudicateur la responsabilité de la gestion de l'ensemble de la concession.
       - CHAPITRE III. - Dispositions relatives à certaines obligations du concessionnaire.
       - Art. 32. Cet article, précise et complète les charges du concessionnaire en matière de garantie de la continuité du service public et d'entretien de l'ouvrage, en matière fiscale ainsi que pour le paiement des droits et frais de raccordements divers ce qui était déjà prévu à l'article 3 de l'arrêté royal du 14 novembre 1979.
       - Art. 33. Par rapport à la réglementation précédente (article 20 de l'arrêté royal du 14 novembre 1979), les mesures consacrées aux contrats attribués en sous-traitance ont été ici réduites. Le concessionnaire doit uniquement fournir au pouvoir adjudicateur, dans les trente jours de sa désignation, la liste des travaux qu'il envisage de sous-traiter.
       En effet,
       - ou bien le concessionnaire est une personne de droit public et dans ce cas, tous les marchés qu'il conclura dans le cadre de l'exécution de la concession devront être passés dans le respect de l'ensemble de la réglementation relative aux marchés publics;
       - ou bien le concessionnaire est une personne de droit privé. Dans ce cas, il pourra, sans préjudice des règles de publicité prévues aux articles 133 et 134 de l'arrêté royal du 8 janvier 1996, notamment conclure librement des contrats avec des entreprises tierces. A titre de rappel, ne sont pas considérées comme tierces les entreprises qui se sont groupées pour obtenir la concession ou les entreprises qui leur sont liées. C'est pourquoi, il n'a pas paru opportun de déterminer des règles aussi strictes que celles de l'article 20 de l'arrêté royal du 14 novembre 1979, lesquelles prévoyaient un droit d'intervention et de contrôle du pouvoir adjudicateur dans le choix des sous-traitants. Le concessionnaire reste en effet seul responsable à l'égard du pouvoir adjudicateur de l'exécution de la concession.
       - Art. 34. Cette disposition reprend en partie le contenu de l'article 4 de l'arrêté royal du 14 novembre 1979.
       - Art. 35. Comme l'article 9, alinéa 1, de l'arrêté royal du 14 novembre 1979, cette disposition prévoit que le pouvoir adjudicateur exercera ou fera exercer un contrôle technique de l'ouvrage dont l'exécution incombe au concessionnaire, ce qui implique notamment le droit d'effectuer des essais dans les conditions prévues par le cahier spécial des charges.
       - Art. 36. Cette disposition, similaire à celle de l'article 9, alinéa 2 et suivants de l'arrêté royal du 14 novembre 1979, contient les obligations relatives aux assurances devant être contractées par le concessionnaire pendant et après l'exécution des travaux. Ceci ne porte cependant pas préjudice aux dispositions de l'article 38 du cahier général des charges, traitant également de la question des assurances et du délai de production des documents au pouvoir adjudicateur.
       - Art. 37. Le concessionnaire assume à l'égard du pouvoir adjudicateur la responsabilité découlant des articles 1792 et 2270 du Code civil.
       L'on notera que cette disposition ne présente d'intérêt que dans l'hypothèse où la concession vient à expiration moins de dix ans après la date de la réception provisoire de l'ouvrage et des autres constructions indispensables à l'exploitation de la concession. En effet, pendant toute la durée de la concession, le concessionnaire a la pleine propriété de l'ouvrage, la question de sa responsabilité décennale ne se posant pas au cours de cette période.
       Par ailleurs, une disposition prévoyant que le concessionnaire est tenu de faire assurer la responsabilité décennale des entrepreneurs et des architectes est prévue à l'article 36 du projet d'arrêté, texte devant être repris sous forme de clause contractuelle en vertu de l'article 30, § 2.
       - CHAPITRE IV. - Dispositions relatives au prix, à le redevance, au début et à la fin de la concession.
       - Art. 38. Comme l'article 5 de l'arrêté royal du 14 novembre 1979, cette disposition précise les modalités de paiement du prix ou de la redevance.
       Au § 2, alinéa 2, in fine, il a été jugé préférable de ne pas suivre la suggestion du Conseil d'Etat de mentionner la loi du 17 juillet 1975 relative à la comptabilité et aux comptes annuels des entreprises. Cette loi peut changer et c'est pourquoi il suffit de se référer aux règles de comptabilité applicables en droit belge.
       - Art. 39. A l'instar de l'article 6, § 1, alinéas 1 et 2, de l'arrêté royal du 14 novembre 1979, l'article 39 précise la date à partir de laquelle prend cours la concession, ainsi que la date à partir de laquelle est dû le prix ou la redevance.
       - Art. 40. Cette disposition est similaire à celle de l'article 6, § 2, de l'arrêté royal du 14 novembre 1979.
       Le § 1 pose les conditions dans lesquelles il peut être mis fin prématurément à la concession, sans indemnité, par chacune des parties, lorsque la durée de la concession dépasse trente ans. Cette faculté est ouverte après trente ans et moyennant préavis d'un an. Elle doit toutefois être mentionnée dans le cahier spécial des charges.
       Les § 2 et 3 précisent les conditions dans lesquelles le pouvoir adjudicateur peut mettre fin prématurément à la concession, à savoir en cas de force majeure survenant dans son chef (§ 2) et dans le cas où le concessionnaire manque gravement à ses obligations (§ 3).
       Le § 4 règle la situation, en dehors des cas d'application du § 1, dans l'hypothèse où le concessionnaire veut mettre fin prématurément à la concession. Un délai de préavis d'un an est prévu, sauf en cas de force majeure survenant dans le chef du concessionnaire lui-même.
       Dans les cas visés aux § 2, 3 et 4, une indemnisation forfaitaire du concessionnaire est prévue à condition toutefois, pour ce qui concerne les cas visés au § 4, que le pouvoir adjudicateur décide d'utiliser l'ouvrage construit au moment où il est mis fin à la concession. Cette indemnité tient compte de divers éléments, à savoir le coût de l'ouvrage construit par le concessionnaire au moment où il est mis fin à la concession, le cas échéant la valeur des terrains appartenant au concessionnaire sur lesquels sont érigées des constructions indispensables à l'exploitation ainsi que la durée effective de la concession, au moment de la cessation de celle-ci.
       Il est à noter que pour l'application du § 4, la survenance de la force majeure n'a pour effet que de dispenser le concessionnaire de l'obligation de préavis et n'influe en rien sur le calcul de l'indemnité à laquelle il aurait éventuellement droit.
       Le § 5 règle la question de transfert de propriété des ouvrages construits et des terrains. Lorsque c'est le pouvoir adjudicateur qui décide de mettre fin prématurément à la concession, soit en cas de force majeure, soit en cas de manquement grave dans le chef du concessionnaire, il est prévu que le transfert de propriété a lieu au moment de la cessation de la concession et que les biens sont transmis libres de tous droits quelconques. Lorsque la cessation de la concession est le fait du concessionnaire, le transfert de propriété a lieu soit immédiatement ou au moment choisi par le pouvoir adjudicateur si celui-ci décide d'utiliser les ouvrages construits, soit à l'expiration du contrat dans le cas contraire. Il convient en effet de rappeler que lorsque le pouvoir adjudicateur n'utilise pas l'ouvrage, il ne doit payer aucune indemnité, comme le précise l'article 40, § 4, alinéa 3.
       (NOTE : pour le rapport concernant l'annexe, voir le texte qui contient l'annexe au numéro 1996-09-26/46)
       J'ai l'honneur d'être,
       Sire,
       de Votre Majesté,
       le très respectueux
       et très fidèle serviteur,
       Le Premier Ministre,
       J.-L. DEHAENE
       AVIS DU CONSEIL D'ETAT.
       Le Conseil d'Etat, section de législation, première chambre, saisi par le Premier Ministre, le 10 avril 1996, d'une demande d'avis sur un projet d'arrêté royal "établissant les règles générales d'exécution des marchés publics de travaux, de fournitures, de services et de concessions de travaux publics", a donné le 13 juin 1996 l'avis suivant :
       A. PORTEE ET FONDEMENT LEGAL DU PROJET.
       1. La loi du 24 décembre 1993 relative aux marchés publics et à certains marchés de travaux, de fournitures et de services, a pour but de mettre en place une réglementation claire et cohérente pour la passation de marchés publics et de certains autres marchés. A cet effet, elle distingue trois systèmes d'adjudication différents :
       1° la réglementation générale en matière de marchés publics "classiques" de travaux, de fournitures et de services et de concessions de travaux publics (livre premier, titres II et III de la loi);
       2° la réglementation générale concernant les secteurs d'utilité publique (eau et énergie, transports, télécommunications), qui porte sur les marchés publics émanant des établissements et des entreprises publics dans ces secteurs (livre premier, titre IV de la loi);
       3° la réglementation particulière concernant ces mêmes secteurs d'utilité publique, qui porte sur certains marchés émanant d'entreprises privées bénéficiant de certains droits spéciaux ou exclusifs et d'entreprises publiques pour leurs tâches qui ne sont pas de service public (livre II de la loi).
       2. Alors que sous le régime de la loi du 14 juillet 1976 relative aux marchés publics de travaux, de fournitures et de services, les modalités de la passation ainsi que de l'exécution des marchés publics étaient inscrites dans un seul arrêté royal, à savoir celui du 22 avril 1977, ce n'était plus possible pour la loi du 24 décembre 1993.
       En ce qui concerne la passation, les arrêtés d'exécution ont adopté la même division que ci-dessus :
       1° l'arrêté royal du 8 janvier 1996 relatif aux marchés publics de travaux, de fournitures et de services et aux concessions de travaux publics, porte sur les marchés publics classiques;
       2° l'arrêté royal du 10 janvier 1996 relatif aux marchés de travaux, de fournitures et de services dans les secteurs de l'eau, de l'énergie, des transports et des télécommunications porte sur les marchés publics émanant des établissements et entreprises publics dans ces secteurs;
       3° l'arrêté royal du 26 juillet 1994 relatif à la mise en concurrence dans le cadre de la Communauté européenne de certains marchés de travaux et de fournitures dans les secteurs de l'eau, de l'énergie, des transports et des télécommunications porte sur certains marchés émanant d'entreprises privées et publiques.
       3. Il faut, en outre, mentionner l'arrêté royal du 10 janvier 1996 modifiant le titre IV du livre premier de la loi du 24 décembre 1993, qui adapte en partie le titre précité de cette loi aux dispositions modificatives de la directive 93/38/CEE du Conseil du 14 juin 1993 portant coordination des procédures de passation des marchés dans les secteurs de l'eau, de l'énergie, des transports et des télécommunications (1).
       4. L'exposé des motifs accompagnant le projet de loi d'où est issue la loi du 24 décembre 1993, annoncait un arrêté royal à venir "destiné à remplacer le cahier général des charges résultant de l'arrêté ministériel du 10 août 1977" (Doc. parl., Sénat, 1992-1993, 656/1, p. 10). Le fondement légal à cet effet est l'article 1, § 1, alinéa 2, de la loi du 24 décembre 1993, qui autorise le Roi à fixer "l'organisation des modes de passation visés à l'alinéa 1, ainsi que les règles générales d'exécution des marchés publics". Ce sont ces dernières règles que le présent projet d'arrêté entend fixer. Elles concernent uniquement les marchés visés au livre premier de la loi et non pas, par conséquent, les autres marchés qui font l'objet du livre II de la loi. La méthode suivie pour ce faire est différente de celle qui fut appliquée auparavant pour exécuter la loi du 14 juillet 1976 : alors que l'on avait choisi, à l'époque, d'inscrire les principales règles d'exécution dans l'arrêté d'exécution - général du 22 avril 1977 et les règles d'exécution particulières - ou cahier général des charges - dans un arrêté ministériel du 10 août 1977 -, on a préféré, cette fois, annexer le "cahier général des charges" à l'arrêté royal établissant les règles générales d'exécution. Les conséquences de cette manière de faire seront exposées dans la suite de l'avis.
       B. COMPETENCE.
       1. L'article 6, § 1, VI, alinéas 3 et 4, de la loi spéciale du 8 août 1980 de réformes institutionnelles énonce : "En matière économique, les Régions exercent leurs compétences dans le respect des principes de la libre circulation des personnes, biens, services et capitaux et de la liberté de commerce et d'industrie, ainsi que dans le respect du cadre normatif général de l'union économique et de l'unité monétaire... ", et : "A cette fin, l'autorité fédérale est compétente pour fixer les règles générales en matière : 1° de marchés publics; ... ".
       1.1. La loi spéciale ne précise pas ce qu'il faut entendre par les susdites "règles générales" en matière de marchés publics. Les travaux préparatoires relatifs à la loi spéciale du 8 août 1988 (2), qui a inséré le texte actuel de l'article 6, § 1, VI, alinéas 3 et 4, montrent toutefois que le législateur spécial visait les matières qui, à cette époque, étaient réglées par la loi du 14 juillet 1976 relative aux marchés publics de travaux, de fournitures et de services, l'arrêté royal du 22 avril 1977 relatif aux marchés publics de travaux, de fournitures et de services, et l'arrêté ministériel du 10 août 1977 établissant le cahier général des charges des marchés publics de travaux, de fournitures et de services, ainsi que la réglementation en matière d'agrément des entrepreneurs.
       1.2. Compte tenu, d'une part, de ce que le législateur spécial a adopté comme cadre de référence l'unité économique et monétaire, et d'autre part, qu'il visait concrètement les réglementations relativement détaillées qui existaient à l'époque au niveau national, il peut être admis que les règles en projet, qui font l'objet de la présente demande d'avis, relèvent en principe de la compétence du pouvoir exécutif fédéral (3).
       2. Dans la mesure où il s'avérerait nécessaire de délimiter les compétences fédérales et régionales dans le domaine réglementaire, - et cela vaut principalement, ainsi qu'il apparaîtra ci-après, dans l'hypothèse où les Régions souhaiteraient établir leurs propres règles supplétives on se reportera à l'arrêt n° 79/92 du 23 décembre 1992 de la Cour d'arbitrage. Dans cet arrêt, rendu sur un recours formé par l'Exécutif régional wallon contre la loi du 20 mars 1991 organisant l'agréation d'entrepreneurs de travaux, la Cour d'arbitrage a jugé d'une part, que l'autorité nationale - actuellement fédérale - est compétente pour adopter les normes, législatives ou réglementaires, établissant les règles générales, dans la mesure nécessaire au maintien de l'union économique et de l'unité monétaire et, d'autre part, que les Régions peuvent compléter ces normes par d'autres et qu'elles sont seules compétentes pour prendre les mesures d'application individuelles des normes nationales et régionales (considérant B.4.). Les normes complémentaires permettent aux Régions de mener des politiques adaptées à leurs besoins, pour autant que celles-ci n'aillent pas à l'encontre du cadre normatif défini par l'autorité nationale (considérant B.3.c). Ce raisonnement s'articule également autour de la compatibilité des règles générales, édictées par l'autorité nationale, avec les principes énumérés à l'article 6, § 1, VI, alinéa 3, de la loi spéciale précitée (id., B.2) (4).
       3. On pourrait donc dire qu'il existe, entre la compétence de l'autorité fédérale pour établir les normes générales et celle des Régions pour arrêter des règles complémentaires, une sorte de zone grise dans laquelle les deux autorités pourraient intervenir dans la mesure où l'autre ne s'est pas encore engagée dans le domaine. Il appartiendra alors à la Cour d'arbitrage, le cas échéant, de déterminer laquelle des deux autorités a excédé ses pouvoirs.
       C. FORMALITES PREALABLES.
       Les formalités qui n'avaient pas été accomplies lorsque le projet fut soumis une première fois à l'avis de la section de législation du Conseil d'Etat (voir avis n° 24.588/1 du 19 octobre 1995), ont cette fois été observées.
       D. OBSERVATIONS GENERALES.
       1.1. Le présent projet emprunte dans une large mesure à d'anciens arrêtés, à savoir, l'arrêté royal du 22 avril 1977 relatif aux marchés publics de travaux, de fournitures et de services, l'arrêté royal du 14 novembre 1979 relatif aux conditions générales de passation des marchés publics de concession d'ouvrages et l'arrêté royal du 18 mai 1981 relatif aux conditions générales de passation des marchés publics de promotion de travaux et de fournitures. L'annexe, quant à elle, est la retranscription quelque peu restructurée de l'arrêté ministériel du 10 août 1977 établissant le cahier général des charges des marchés publics de travaux, de fournitures et de services.
       1.2. Dans certains cas, le rapport au Roi relatif au projet précise dans quelle mesure celui-ci s'inspire des dispositions correspondantes de la réglementation existante, ou y déroge, sans que des précisions soient fournies, pour le surplus, en ce qui concerne les dispositions qui sont reproduites sans modification parmi les règles en projet. Il est fort douteux que pareil procédé soit de nature à concourir à la grande utilité pratique qu'un rapport au Roi peut offrir dans une matière présentant une complexité technique, telle que les marchés publics. Il est recommandé, en effet, d'inscrire dans le rapport au Roi un commentaire cohérent, portant sur tous les éléments de la réglementation et non uniquement sur les éléments qui doivent être considérés comme nouveaux en comparaison avec ce qui existait auparavant. Cette observation est d'autant plus pertinente lorsque la réglementation, dont les dispositions reproduites faisaient partie, est abrogée et que le rapport au Roi, relatif aux règles nouvellement élaborées, doit par conséquent se lire dans le contexte des précisions que le rapport au Roi, qui était joint à l'époque aux règles à abroger (voir, par exemple, l'arrêté royal du 13 décembre 1977), avait données au sujet des dispositions déjà existantes.
       1.3. Dans ce contexte, il faut regretter que le rapport au Roi ne consacre aucun commentaire au texte de l'annexe. Compte tenu du champ d'application plus étendu de ce cahier général des charges, il paraît utile d'encore y pourvoir.
       2. La retranscription et les corrections auxquelles il a été procédé en même temps ont été faites peu soigneusement. Des erreurs figurant dans les anciens textes ont été reproduites, la concordance entre les versions française et néerlandaise - cette dernière étant souvent une mauvaise traduction de la première - laisse encore à désirer, des notions ne sont pas employées de manière cohérente et les définitions qui se trouvaient dans les anciens textes n'ont pas été reproduites. Ainsi par exemple, il est fait une distinction, dans le texte francais de l'annexe, entre le terme général "adjudicataire" (celui à qui un marché de travaux, de fournitures ou de services a été adjugé) et le terme spécifique "entrepreneur" (celui à qui un marché de travaux a été attribué). Dans le texte néerlandais figure toutefois dans les deux cas le mot "aannemer". Un nombre d'exemples en seront encore donnés dans l'examen par articles, sans qu'il s'agisse d'en faire une énumération exhaustive.
       En tout état de cause, il y a lieu d'éviter que, par exemple, le texte français s'inspire de la rédaction d'une disposition existante, alors que le texte néerlandais adopte une rédaction libre, s'écartant de la disposition originelle. Pareille adaptation de la rédaction appelle des questions quant à l'intention des auteurs des règles en projet, dès lors que le texte néerlandais surtout donne l'impression que l'on vise en l'occurrence à en modifier la teneur. Si telle n'est pas l'intention, il serait préférable, par souci de la sécurité juridique, de mettre autant que possible la rédaction tant du texte français que du texte néerlandais, en concordance avec celle de l'arrêté royal du 22 avril 1977.
       3. Le projet utilise fréquemment des notions vagues qui, si elles proviennent parfois d'autres textes, par exemple des directives CE, ne sont pas précisées dans le projet. Voir, entre autres, le terme "des investissements préalables de valeur considérable" à l'article 5, § 1, alinéa 1, 1°, des règles générales d'exécution. Par souci de la sécurité juridique, il paraît toutefois indiqué de donner à ces notions un contenu plus concret en droit interne, soit dans le texte du projet, soit dans le rapport au Roi qui l'accompagne. On évitera ainsi que l'administration ou les services adjudicateurs disposent d'un pouvoir d'appréciation trop étendu et que ne survienne de cette manière une source supplémentaire de contestations.
       D'une manière générale, du reste, il est permis de souligner qu'en matière de marchés publics, la terminologie utilisée revêt une grande importance et qu'il faut dès lors, dans l'intérêt de la sécurité juridique, veiller à définir uniformément les notions. Il y aura lieu, à cet égard, de rechercher le juste équilibre entre l'uniformité de la terminologie et l'usage correct de la langue, spécialement en ce qui concerne le texte néerlandais.
       4. Alors que chaque article de l'arrêté ministériel du 10 août 1977 était pourvu d'un intitulé qui en indiquait brièvement le contenu, il est gênant que, dans l'annexe du présent projet, ces intitulés soient maintenus - et dans ce cas, en tant qu'intitulés de paragraphes - ou bien omis, ou encore reproduits en tant qu'intitulés des sections.
       Lorsque les dispositions relatives aux marchés de concession et de promotion ont été reprises, l'on n'a pas toujours non plus suivi de manière cohérente la méthode qui consistait à inscrire les règles de passation dans les arrêtés qui avaient déjà été soumis pour avis et les règles générales d'exécution dans le présent projet.
       5. Comme le cahier général des charges figure à présent en annexe au projet au lieu de dans un arrêté ministériel distinct, on peut s'attendre à ce que des problèmes de références se posent, vu que la numérotation est généralement parallèle (5), et cela d'autant plus que dans son intitulé, le projet utilise la notion de "règles générales d'exécution", alors qu'il est question, dans l'annexe, de "cahier général des charges". En outre, dans le texte de l'arrêté en projet, il est fait référence, indifféremment, à l'annexe et au cahier général des charges (voir par exemple les articles 4 et 6).
       6.1. Selon l'intitulé du projet, celui-ci établit les "règles générales d'exécution". Cette notion est empruntée à l'article 1, § 1, alinéa 2, de la loi du 24 décembre 1993, aux termes duquel le Roi fixe les règles générales d'exécution des marchés publics.
       Sous l'empire de l'ancienne réglementation, le "cahier général des charges" s'entendait des clauses contractuelles générales des marchés publics : voir l'article 3, § 1, alinéa 1, de l'arrêté royal du 22 avril 1977. Il s'agissait donc des règles concernant l'exécution du marché après que celui-ci fut attribué. Cette précision a toutefois été omise dans le présent projet.
       Il semblerait que par "règles générales d'exécution", il faille alors entendre les règles concernant un nombre d'éléments sur la base desquels il est procédé à la passation, tels que le cahier spécial des charges, les prix etc. La distinction entre les règles de passation et les règles d'exécution ne peut toutefois pas toujours se faire clairement (6) et on n'apercoit donc pas non plus de manière précise si le cahier général des charges doit être regardé comme un élément des règles générales d'exécution, ce que semble impliquer le projet (voir par exemple l'article 2).
       6.2. La question se pose de savoir s'il s'agit de conférer dorénavant un caractère réglementaire au cahier général des charges. La circonstance que ce cahier des charges ne fera plus l'objet, à l'avenir, d'un arrêté ministériel distinct, mais figurera en annexe à l'arrêté royal établissant les règles générales d'exécution, pourrait constituer une indication dans ce sens.
       Selon M. A. Flamme (7), la distinction entre les deux espèces de clauses - à savoir, réglementaires et contractuelles - est importante du point de vue juridique, au motif a) que la violation des dispositions légales et réglementaires peut être soulevée au contentieux de la légalité dont le Conseil d'Etat est le juge, par tout requérant justifiant d'un intérêt, b) que la violation des dispositions contractuelles relève de la compétence des tribunaux ordinaires, où seules les parties peuvent la soulever et c) que l'administration peut déroger, quand cela se justifie pour un marché déterminé, au cahier général des charges (contractuel), alors qu'elle ne peut jamais déroger à l'arrêté royal (réglementaire).
       Or, il est vrai qu'en principe, tous les litiges nés après l'adjudication d'un marché public sont des litiges portant sur l'exécution d'un contrat, qui sont donc tranchés par le juge ordinaire, indépendamment de la question de savoir si c'est la violation de dispositions légales ou réglementaires ou bien d'une clause contractuelle qui est invoquée. En plus, les cas dans lesquels une administration publique a le loisir de déclarer le "cahier général des charges" applicable ou non au marché attribué, sont devenus extrêmement rares, sinon inexistants à la suite de la législation nationale et européenne (8). C'est sans doute à la lumière de ces constatations que le choix s'est porté à présent sur le caractère purement réglementaire du cahier général des charges. Si tel est le cas, il serait néanmoins indiqué de fournir quelques éclaircissements dans le rapport au Roi.
       7. L'objectif de faire figurer dans le présent projet uniquement les règles relatives à l'exécution des marchés publics, n'a pas été maintenu de manière cohérente. Les titres II et III, spécialement, qui concernent respectivement les marchés publics de promotion de travaux et de fournitures et les concessions de travaux publics, comportent un nombre important de dispositions relatives à des opérations qui précèdent l'attribution du marché.
       E. EXAMEN DU TEXTE.
       Intitulé.
       Il est recommandé de compléter l'intitulé par une référence au "cahier général des charges".
       En effet, même dans l'hypothèse où le "cahier général des charges" pourrait être considéré comme faisant partie des règles d'exécution (voir l'article 2, 1°, du projet et ci-dessus, D, observations générales, sous 5), il forme toutefois un élément tellement important du projet et la notion est à ce point généralement admise comme réglementation distincte, qu'il est indiqué de le mentionner de manière expresse.
       Selon l'intitulé de l'annexe, le cahier général des charges, contrairement à l'arrêté même en projet, ne concerne pas les concessions de travaux publics.
       Il est suggéré, en conséquence, de rédiger l'intitulé comme suit :
       "Arrêté royal établissant les règles générales d'exécution pour certains marchés publics et concessions de travaux publics, et fixant le cahier général des charges pour certains marchés publics".
       Préambule.
       1.1. Dans le texte français, il y a lieu de viser "l'article 1, § 1, alinéa 2". Le texte néerlandais du premier alinéa doit être complété par une référence à l'"artikel 1, § 1, tweede lid".
       1.2. Le projet, sans l'annexe, compte également des dispositions concernant les concessions de travaux publics (titre III). Dès lors que l'article 1, § 1, de la loi ne traite que des marchés publics de travaux, de fournitures et de services, l'alinéa 2 de cette disposition ne procure pas un fondement légal suffisant pour réglementer, par arrêté royal, les concessions de travaux publics. Il est conseillé de faire également référence à l'article 24, alinéa 1, de la loi, selon lequel une concession de travaux publics peut être octroyée dans les conditions déterminées par le Roi. Le premier alinéa du préambule doit par conséquent être complété par une telle référence. On écrira donc : "..., notamment les articles 1, § 1, alinéa 2, et 24, alinéa 1;".
       2. Il y a lieu d'omettre, comme étant superflus, les alinéas du préambule visant les arrêtés royaux des 8 et 10 janvier 1996 qui ne forment pas le fondement légal du présent projet et ne sont pas modifiés par ce dernier.
       3. La référence à l'avis de la Commission des marchés publics doit être complétée par la mention de la date à laquelle cet avis a été donné, à savoir le 2 avril 1996.
       4. Le sixième alinéa du préambule mentionne l'accord du Conseil des ministres, qui a été donné le 5 avril 1996. La formule de proposition figurant au préambule du projet, indique toutefois également qu'il est pris "de l'avis de Nos Ministres qui en ont délibéré en Conseil".
       Sans doute la première référence à l'accord du Conseil des ministres, a-t-elle pour objet d'indiquer qu'il a été satisfait à la formalité prescrite par l'arrêté royal du 16 novembre 1994 relatif au contrôle administratif et budgétaire (9). L'article 68 de la loi du 24 décembre 1993 prévoit toutefois que "les arrêtés royaux prix en exécution ou en application de la présente loi sont délibérés en Conseil des ministres". Il peut donc suffire, dans la formule de proposition, de mentionner l'avis des ministres ayant délibéré en Conseil et l'alinéa du préambule qui vise l'accord du Conseil des ministres doit être supprimé.
       Dispositif.
       - Titre premier.
       - Article 1.
       Afin d'éviter que dans la suite du texte, les arrêtés royaux des 8 et 10 janvier 1996 doivent à chaque fois être cités avec leur intitulé complet, il peut être envisagé d'ajouter à leur mention dans l'article 1 : "dénommé ci-après l'arrêté royal du 8 (ou du 10) janvier 1996".
       - Article 2.
       Dans le texte néerlandais de la phrase introductive, le mot "bepaald" est une traduction malencontreuse du mot "précisées" dans le texte français. On écrira : "nader bepaald".
       - Article 3.
       1. A l'alinéa 2 des paragraphes 1 et 2, il convient de préciser chaque fois : "articles 5, ... du cahier général des charges", afin d'exprimer clairement qu'il ne s'agit pas des règles générales d'exécution.
       2. Le régime, visé dans le rapport au Roi, concernant la dérogation dans des cahiers des charges-type, au cahier général des charges pour certaines catégories de marchés publics, ne se retrouve pas à l'article 3 du projet. Il est préférable de l'inscrire dans le texte même.
       - Article 4.
       Au paragraphe 1, le terme "montant" est fautivement traduit par le mot néerlandais "waarde". Mieux serait "bedrag". Voir à ce propos le point D, observations générales, n° 2.
       - Article 5.
       1. En ce qui concerne le paragraphe 1, alinéa 1, 1°, il faudrait préciser ce que sont des investissements préalables "de valeur considérable" (10). Ils pourraient, par exemple, être exprimés en pourcentage du prix du marché.
       2. Au paragraphe 1, alinéa 2, on n'apercoit pas ce qu'il faut entendre, dans le contexte donné, par les "garanties" que doit fournir l'adjudicataire. Le terme général "sûreté" est juridiquement plus précis, et c'est probablement de cela qu'il retourne (11).
       - Article 6.
       1. Au paragraphe 1, alinéa 1, le membre de phrase "qui le lie au pouvoir adjudicateur" peut être omis sans problème.
       2. Le mot "annexe" sera remplacé par les mots "cahier général des charges". Cette observation vaut également pour l'article 15, § 2. Voir également le point D, observations générales, n° 5.
       3. Dans le texte néerlandais du paragraphe 1, alinéa 2, 2°, il conviendrait d'écrire : "... indien die materialen hetzij rechtstreeks, hetzij via een algemene representatieve index van de materiaalprijzen, opgenomen zijn in de herzieningsformule van de opdracht".
       4. Dans le texte néerlandais du paragraphe 2, on écrira, dans le texte néerlandais : "... de overlegging vorderen van verklaringen, waarbij de onderaannemers bevestigen ... " .
       5. Concernant le paragraphe 3, le Conseil d'Etat, section de législation estime que cette disposition, qui prévoit une dérogation à l'article 1798 du Code civil, ne trouve pas de fondement légal à la loi du 24 décembre 1993, notamment pas à l'article 23. Le paragraphe 1 de cet article dispose que les créances des adjudicataires ne peuvent être ni saisies, ni cédées, ni données en gage jusqu'à la réception provisoire. Le paragraphe 2, deuxième tiret, de cet article n'autorise la saisie ou l'opposition par les sous-traitants et les fournisseurs que pour les sommes dues à raison des travaux, des fournitures ou des services servant à l'exécution du marché.
       - Articles 7 et 8.
       1. Ces articles correspondent, dans une large mesure, aux articles 8 et 54 de l'arrêté royal du 22 avril 1977. L'article 8 y figurait sous le chapitre premier "Dispositions générales", section 2 "De la détermination et du contrôle des prix", l'article 54 sous le chapitre VIII "Dispositions diverses". Leur réunion, à présent, dans un seul chapitre "De la modification du marché", figurant dans un projet d'arrêté d'exécution - ou à tout le moins, dans une partie de celui-ci - qui concerne l'exécution du marché, soulève toutefois la question de leur connexité.
       On peut supposer, en effet, que l'article 7 du projet, comme l'article 8, porte uniquement sur la modification unilatérale du marché après son attribution, ce qui n'était pas nécessairement le cas pour l'article 8 de l'arrêté royal du 22 avril 1977 (12). Se pose la question, à cet égard, de savoir dans quelle mesure il est possible de ne "(pas) modifie(r)" "l'objet" du marché dans l'hypothèse où il est dérogé "aux clauses et conditions essentielles du marché" et vice versa (13).
       Il serait par conséquent indiqué de reformuler et de préciser les deux articles à la lumière de ces observations, les précisions devant au moins figurer dans le rapport au Roi.
       2. A la fin de l'article 7, il vaudrait mieux, en tout cas, remplacer le mot "compensation" par "indemnité".
       - Article 9.
       Selon les éclaircissements fournis par le délégué du gouvernement à propos du présent article, l'intention qui le fonde est que, lorsque quelques lots ou l'ensemble des lots d'un marché divisé en lots sont attribués à un même adjudicataire, les délais d'exécution devraient être additionnés sans que le marché ne le justifie. Afin que cela soit clairement exprimé, l'article pourrait être formulé comme suit : "Si le marché comporte plusieurs lots, chaque lot est considéré, en vue de l'exécution, comme un marché distinct, à moins que le cahier spécial des charges n'en dispose autrement".
       - Article 10.
       1. Cette disposition correspond à l'article 23 de l'ancien cahier général des charges (arrêté ministériel du 10 août 1977). Il n'apparaît pas pour quelle raison elle fait à présent partie des règles générales d'exécution.
       2. Dans le texte néerlandais, on écrira "bemiddeling" au lieu de "tussenkomst".
       - Titre II.
       Observations préliminaires.
       1. Selon son intitulé, ce titre concerne les "marchés publics de promotion de travaux et de fournitures". Cette terminologie n'est toutefois pas utilisée de manière conséquente dans les articles figurant sous ce titre. Outre la terminologie employée dans l'intitulé, on rencontre également : "marchés de promotion" (intitulé de la section première et article 11), "marchés de promotion de travaux" (intitulé de la section II et article 12, alinéa 1).
       L'expression correcte, qui figure à l'article 9 de la loi du 24 décembre 1993, est "marché public de travaux ou de fournitures passé sous la forme d'une promotion". Si on souhaite utiliser un terme concis, celui-ci doit être défini de manière expresse et être également employé de manière conséquente.
       2. Le titre compte un grand nombre de dispositions qui concernent des actes précédant l'attribution du marché, tel par exemple l'article 13 (14).
       - Article 11.
       1. Un nombre de mentions qui figuraient à l'article 5 de l'arrêté royal du 18 mai 1981, ont été omises, contrairement à l'article 28 concernant les marchés de concession. Il est à remarquer à ce propos que le texte ne comprend pas de disposition générale relative aux mentions du cahier spécial des charges.
       2. Dans la phrase introductive de l'alinéa 1, il y aurait lieu de compléter le terme "marché de promotion", conformément à la première observation préliminaire faite sous le titre II.
       3. Le taux de l'intérêt légal, désigné par i dans la formule de révision des prix, doit être mieux défini comme suit : "le taux de l'intérêt légal, prévu par la loi du 30 juin 1970 modifiant les taux d'intérêt légaux".
       - Article 13.
       1. Voir la deuxième observation préliminaire sous le titre II, concernant notamment le paragraphe 2 de cet article.
       2. Dans le même paragraphe 2, alinéa 1, on remplacera le mot "promoteur" par "soumissionnaire", en raison, précisément, du fait que c'est la phase qui précède la conclusion du marché qui est visée.
       3. Encore au paragraphe 2, alinéa 1, mieux vaudrait écrire "les droits octroyés par le pouvoir adjudicateur ... " au lieu de "les droits réels ... ". En effet, un droit réel est soumis à un nombre fixe de modalités. Si l'on souhaite réserver la possibilité de ne pas octroyer complètement le droit réel, il vaut mieux écrire seulement "droits". La même observation vaut pour les mots "droits réels" dans la dernière phrase de l'alinéa.
       4. La référence à l'article 17 est incorrecte, du moins s'il s'agit de reprendre la règle de l'article 7 de l'arrêté royal du 18 mai 1981. Elle doit être remplacée par une référence à l'article 21.
       5. Pour autant que l'alinéa 2 du paragraphe 2 n'est pas fusionné avec le paragraphe 3, qui présente une meilleure cohérence avec cet alinéa, il y a lieu de préciser dans ce dernier paragraphe qu'il s'agit d'un "acte authentique".
       - Article 15.
       1. Cet article réitère l'article 21 de l'arrêté royal du 8 janvier 1996 ainsi que l'article 18 de l'arrêté royal du 10 janvier 1996, à cela près qu'il y est simplement ajouté des délais. Il vaudrait mieux inscrire ces délais dans ces dernières dispositions. Voir également sous D, observations générales, n° 7, ci-dessus.
       2. Le Conseil d'Etat, section de législation, n'apercoit pas la raison pour laquelle l'alinéa 2 du paragraphe 1, 4°, qui prévoit que l'acte constatant le transfert effectif doit être passé dans les quatre mois, ne devrait s'appliquer qu'au cas visé dans ce 4°. Cet alinéa serait mieux placé séparément à la fin du paragraphe 1 et complété par la mention qu'il s'applique au transfert des droits réels visés sous 3° à 5°.
       - Article 16.
       La disposition de l'alinéa 2 ne peut évidemment pas préjudicier aux sûretés établies par la loi ou en vertu de celle-ci (les hypothèques légales par exemple). Il constitue uniquement une obligation pour celui qui transfère la propriété.
       - Article 17.
       A l'alinéa 1, il y a lieu, dans le texte néerlandais, de remplacer le terme "verbreken" par "ontbinden", qui est la traduction correcte du terme français "résilier".
       - Article 19.
       1. Le paragraphe 1 appelle la même observation que celle qui a été faite concernant l'article 15, sous 1, étant entendu qu'il faut renvoyer respectivement à l'article 48 et à l'article 40 des arrêtés royaux qui y sont cités.
       2. La précision "à terme" au 2° du même paragraphe est superflue et doit être omise.
       - Article 20.
       1. Le texte français est plus clair que le texte néerlandais. Il est indiqué que ce dernier soit adapté au premier.
       2. Dans cet article également, le terme français "résilier" correspond au terme néerlandais "ontbinden", et non pas à "verbreken".
       - Article 21.
       1. La mention de la date des arrêtés royaux visés devrait être complétée par l'énoncé de leur intitulé, à moins que la suggestion faite sous l'article 1 du projet soit retenue.
       2. Dans le texte néerlandais du 2°, il convient d'écrire "vereffenen" au lieu de "kwijten".
       - Article 22.
       1. Selon le 1° de cet article, le promoteur est tenu "de constituer un cautionnement conformément aux dispositions de l'article 5 de l'annexe".
       Encore que le terme "cautionnement" est d'un usage courant dans la législation sur les marchés publics, et qu'il y a manifestement le sens de "sûreté", il y a lieu de signaler que le cautionnement, suivant l'article 2011 du Code civil, est un contrat par lequel un tiers s'engage personnellement - envers le créancier à remplir l'obligation du débiteur si celui-ci reste en défaut d'y satisfaire. Il n'est manifestement pas dans l'intention des auteurs du projet d'exiger que pareil contrat soit conclu d'avance. On remplacera dès lors le mot "cautionnement" par le terme plus général "sûreté". Si l'on vise toutefois une forme plus spécifique de sûreté, on veillera à la mentionner sous sa dénomination juridique correcte. Cette observation vaut également pour l'article 5 du cahier général des charges (15).
       2. Egalement au 1°, il y a lieu de préciser si le "coût" dont il est fait mention doit s'entendre TVA comprise ou non comprise.
       3. Par souci de clarté, il vaudrait mieux écrire au 2° : "... et 2270 du Code civil; s'il est fait application de l'article 23, § 1, 3°, du présent arrêté, cette responsabilité s'applique également aux parties de l'ouvrage ... ".
       - Article 23.
       Au paragraphe 1, 3°, il a lieu de viser l'article 14 au lieu de l'article 15.
       - Article 24.
       1. Au paragraphe 1, 1°, on écrira, dans la version néerlandaise, "betaling" au lieu de "kwijting".
       2. A paragraphe 4, alinéa 1, on écrira : "... à compter de la date du procès-verbal visé au § 2 du présent article".
       - Article 26.
       Selon le rapport au Roi, cet article doit s'entendre en ce sens que les réceptions provisoires et définitives par le promoteur de l'ouvrage ou des fournitures sur lesquels porte le marché de promotion sont indépendantes des réceptions auxquelles le pouvoir adjudicateur procède avec le promoteur. Si telle est l'objet précis de l'article, il y a lieu de l'exprimer plus clairement dans le texte même.
       - Article 27.
       Dans le paragraphe 2, on remplacera les mots "le cautionnement" par "la sûreté". Voir à ce sujet, la première observation sous l'article 22.
       - Titre III.
       Observations préliminaires.
       1. Comme pour le titre II du projet, il y a lieu de relever également ici que le titre compte un grand nombre de dispositions qui concernent des actes précédant l'attribution du marché.
       2. De la même manière, il est à noter que la terminologie n'est pas employée de manière cohérente.
       - Article 28.
       Au 11°, il convient d'écrire : "... conformément à l'article 3, § 1, alinéa 2, du présent arrêté".
       - Article 30.
       Il y aurait lieu, une nouvelle fois, de remplacer "Le cautionnement" par "La sûreté", et d'écrire en outre dans le texte français "fixée" au lieu de "fixé".
       - Article 31.
       1. Dans le texte néerlandais du paragraphe 2, on écrira pour mieux se rapprocher du texte français : "... waarvan de aanbestedende overheid de afbraak niet zou hebben geëist".
       2. Les alinéas 2 et 3 du même paragraphe doivent évidemment s'interpréter en ce sens que les hypothèques légales et les servitudes publiques, c'est-à-dire celles qui naissent en dehors de la volonté du concessionnaire, ne soient pas exclues.
       - Article 33.
       Afin de mieux se rapprocher de la terminologie de la loi du 24 décembre 1993, on écrira : "Dans les trente jours qui suivent la notification de l'octroi de la concession ... ".
       - Article 34.
       A l'alinéa 1, on écrira "octroi" au lieu de "attribution".
       - Article 38.
       Au paragraphe 2, alinéa 2, dernière phrase, il vaudrait mieux faire directement référence à la loi du 17 juillet 1975 relative à la comptabilité et aux comptes annuels des entreprises.
       - Article 39.
       Le texte néerlandais de l'alinéa 3, première phrase, ne concorde pas avec le texte français qui est manifestement le texte correct. On remplacera par conséquent "aanbestedende overheid" par "concessiehouder".
       - Article 40.
       1. Cet article est extrêmement long, ce qui en rendra malaisées la lecture et d'éventuelles modifications futures. Il serait préférable, pour ce motif, de le scinder en plusieurs articles.
       2. Au paragraphe 1, alinéa 2, il y a lieu de viser "l'article 31, §§ 2 et 3", au lieu de "l'article 31, § 1 et 3".
       - Article 41.
       Il ressort de cette disposition que les arrêtés royaux que le présent projet entend remplacer devront encore s'appliquer pendant longtemps aux marchés publics annoncés ou attribués avant la date qui sera complétée dans l'article. Il conviendrait dès lors, comme à l'article 30, alinéa 2, de l'arrêté royal du 26 juillet 1994 relatif à la mise en concurrence dans le cadre de la Communauté européenne de certains marchés de travaux et de fournitures dans les secteurs de l'eau, de l'énergie, des transports et des télécommunications, de compléter le présent article par un alinéa 2 disposant que les marchés annoncés ou décidés avant une date déterminée demeurent soumis aux dispositions législatives et réglementaires en vigueur au moment de l'annonce ou de la décision.
       (1) Le fondement légal à cet procuré par l'article 43, § 1er, de la loi.
       (2) Doc. parl., Chambre, SE 1988, 516/6, pp. 126-127.
       (3) Par comparaison avec les directives européennes qui ont également pour but d'assurer la libre circulation notamment des biens et des services, on observera qu'en l'espèce aussi il a été jugé nécessaire d'édicter des règles extrêmement détaillées qui ne laissent plus aux Etats membres qu'une marge fort étroite pour arrêter des règles complémentaires. Il est à noter, au demeurant, que le régime fédéral actuellement en vigueur en matière de marchés publics, tel qu'il est inscrit à la loi du 24 décembre 1993, fa été dans une large mesure déterminé par la réglementation européenne.
       (4) Le législateur a lui aussi tenu compte de la possibilité que les autorités régionales pourraient établir des règles complémentaires, puisqu'il en est fait mention dans l'exposé des motifs accompagnant le projet de loi d'où est issue la loi du 24 décembre 1993 (Doc. parl., Sénat, 1992-1993, 656/1, p. 10).
       (5) Il faudra, plus spécialement, toujours préciser dans les références s'il s'agit du texte de l'arrêté royal ou de celui de l'annexe. Il est à craindre qu'il sera souvent fait référence à l'arrêté royal même alors que c'est l'annexe qui est visée.
       (6) Ainsi par exemple, le prix joue-t-il un rôle déterminant en cas de passation d'un marché public par adjudication publique, ce qui n'exclut pas que le paiement du prix constitue également un élément essentiel de l'exécution du marché.
       (7) Commentaire pratique de la réglementation des marchés publics, cinquième édition (1986), n° 91, p. 298.
       (8) M A Flamme, op. cit., nos 101 à 104, pp. 301-302, signale du reste qu'il a été conféré un caractère toujours plus contraignant, voire même réglementaire, au cahier général des charges de 1977.
       (9) On pourrait éventuellement songer à l'article 8, selon lequel les projets concernés qui n'ont pas recu l'accord du Ministre du Budget, sont soumis au Conseil des ministres.
       (10) Voir D, observations générales, n° 3.
       (11) Voir ci-après, sous l'article 22, également les observations relatives à l'emploi du terme "cautionnement".
       (12) Le rapport au Roi accompagnant l'arrêté royal du 14 octobre 1964 considérait que l'exécution avait déjà été entamée et la section de législation du Conseil d'Etat avait proposé, dans son avis relatif à cet arrêté, de faire figurer la disposition dans le cahier général des charges.
       (13) Selon M. A. Flamme, op. cit., n° 261.1, p. 540, l'article 54 de l'arrêté royal du 22 avril 1977 - article 8 du projet - vise la révision d'éléments tels que le prix, les délais d'exécution, et ce à l'intention de l'adjudicataire. Selon cet auteur, il n'est pas requis, pour l'application de cette disposition, que les conditions fixées à l'article 16 du cahier général des charges soient remplies.
       (14) Voir à ce sujet, ci-dessus sous D, observations générales, n° 7.
       (15) La section de législation du Conseil d'Etat a déjà fait un observation similaire à propos de l'article 9 de l'arrêté royal du 18 mai 1981.
       La chambre était composée de
       MM. :
       J. De Brabandere, président de chambre;
       M. Van Damme et D. Albrecht, conseillers d'Etat;
       G. Schrans et E. Wymeersch, assesseurs de la section de législation;
       Mme A. Beckers, greffier.
       La concordance entre la version néerlandaise et la version française a été vérifiée sous le contrôle de M. D. Albrecht.
       Le rapport a été présenté par M. P. Depuydt, auditeur. La note du Bureau de coordination a été rédigée et exposée par M. E. Vanherck, référendaire adjoint.
       Le Greffier,
       A. Beckers.
       Le Président,
       J. De Brabandere.

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